Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00327/2018
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CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Equipo/usuario: 01
NIG:02003 44 4 2018 0000570
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000193 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jesús Luis
ABOGADO/A:MARIA CARMEN MARTINEZ MOLINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FO, PAVIMENTOS FONCHO SL , BUENAVISTA TEBAR ORTEGA SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , JOSE JOAQUIN TELLEZ PUIG
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
S E N T E N C I A
En Albacete, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Extinción de contrato y reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado bajo el número 193/18, a instancia de D. Jesús Luis, asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra las mercantiles Pavimentos Foncho, S.L., representa y asistida del Letrado D. Ricardo Ferrando Gil, y Buenavista Tébar Ortega, asistida del Letrado D. José Joaquín Téllez Puig, con intervención del FOGASA que no comparece pese a estar citado en legal forma, cuyos autos versan Extinción de contrato a instancia trabajador por falta de pago de salarios y retrasos continuados en el abono del salario y reclamación de cantidad; atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La presente demanda tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Albacete, que previo turno de reparto, correspondió a este Juzgado, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que con estimación de la demanda formulada, por un lado, se condene al a empresa al abono de las cantidades reclamadas y aquellas que pudieran deberse hasta el momento de celebración del juicio oral, incrementadas en un 10% de interés por mora en el pago, que serán concretadas en el acto del juicio oral, y por otro lado, que se declare la extinción de la relación laboral, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, junto con todo cuanto mas proceda en derecho.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se celebró el acto del juicio el día 3 de julio de 2018, compareciendo las partes, que expusieron, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Jesús Luis, con D.N.I. NUM000, viene prestado sus servicios en la empresa Pavimentos Foncho, S.L., con categoría profesional de Oficial 2ª, antigüedad desde el 2 de mayo de 1974, percibiendo un salario conforme al Convenio Colectivo de aplicación de 1.759,57€/mes, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, no siendo cargo de representación de los trabajadores.
La relación laboral se ha articulado bajo la modalidad de contrato indefinido a tiempo completo, 40 horas semanales, con los descansos establecidos legalmente, siendo abonado el salario de forma mensual en metálico y/o transferencia bancaria.
SEGUNDO.-De forma prolongada en el tiempo no se ha abonado al demandante la totalidad de sus emolumentos, existiendo retrasos importantes y pagos parciales, siendo que hasta el 28 de febrero de 2017 se arrastra una deuda a favor del Sr. Jesús Luis de 13.264,05€.
El Sr. Jesús Luis se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes desde el día 28 de febrero de 2017 (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora y nº 3 del ramo de prueba de Pavimentos Foncho, S.L.), debiendo la empresa el importe del subsidio correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2017 y enero de 2018, interponiendo el actor denuncia ante la Inspección de Trabajo por el impago del subsidio con fecha 31 de enero de 2018 (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).
Con fecha 30 de enero de 2018, D. Jesús Luis solicitó el pago directo por Incapacidad Temporal a la Mutua Ibermutuamur, reconociéndole la Mutua tal derecho (documentos números 8 a 10 del ramo de prueba de la parte actora).
TERCERO.-Se reclama la cantidad de 13.264,05€, desglosada en el documento nº 1 aportado por la parte actora en el acto de la vista, que se da aquí por reproducido, por los impagos de nóminas y los retrasos en los pagos efectuados.
Cuenta Pendiente hasta 12/04/17
Nóminas
Pendiente hasta Marzo 9.470,20€
AÑO 2015:
Abril 1470€
Mayo 1491,39€
Junio 1477,76€
Julio 1501,85€
Agosto 1501,85€
Septiembre 1470€
Octubre 1500€
Noviembre 1470€
Diciembre 1500€
AÑO 2016:
Enero 1500€
Febrero 1500€
Marzo 1500€
Abril 1500€
Mayo 1500€
Junio 1500€
Julio 1500€
Agosto 1500€
Septiembre 1500€
Octubre 1500€
Noviembre 1500€
Diciembre 1500€
AÑO 2017:
Enero 1500€
TOTAL 42.353,05€
Pagos a cuenta desde marzo
2 Abril 350€ 14 enero 214€ 1 diciembre 600€
9 abril 300€ 27 enero 700€ 12 diciembre 400€
15 abril 400€ 3 febrero 400€ 29 diciembre 350€
23 abril 350€ 10 febrero 300€ 5 enero 300€
29 abril 300€ 10 febrero 250€
9 mayo 400€ 28 agosto 250€
14 mayo 350€ 3 marzo 400€
21 mayo 400€ 10 marzo 400€
28 mayo 250€ 17 marzo 175€
3 junio 350€ 24 marzo 350€
17 junio 700€ 1 abril 400€
1 julio 790€ 7 abril 400€
16 julio 660€ 12 abril 135€
30 julio 1000€ 28 abril 800€
3 agosto 600€ 19 mayo 600€
26 agosto 350€ 26 mayo 800€
2 septiembre 370€ 9 junio 300€
16 septiembre 650€ 12 junio 250€
1 octubre 850€ 30 junio 1200€
21 octubre 650€ 14 julio 800€
28 octubre 700€ 28 julio 760€
7 noviembre 110€ 25 agosto 1000€
18 noviembre 600€ 15 sept 150€
5 diciembre 500€ 22 sept 1500€
9 diciembre 390€ 13 oct 300€
23 diciembre 735€ 27 oct 400€
30 diciembre 500€ 10 nov 600€
Total 13.605€ Total 13.834€ Total 1.650€
Total pagos a cuenta 29.089€
Cantidad pendiente 42.353,05€ - Pagos a cuenta 29.089€ =13.264,05€.
CUARTO.-El demandante con fecha 19 de marzo de 2018 tras la celebración del acto de conciliación remitió burofax a la empresa Pavimentos Foncho, S.L. con el fin de comunicarles que cualquier pago que quisieran realizar respecto de la deuda existente y futuros pagos los efectuasen por medio de transferencia bancaria y o ingreso en el número de cuenta que les facilitaba en el propio burofax (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).
La empresa Pavimentos Foncho S.L. en el acto de conciliación celebrado el día 15 de marzo de 2018 ante el UMAC reconoció adeudar al trabajador las cantidades relativas al mes de octubre de 2017 por 191,16€; noviembre de 2017 por 1.474,40€; diciembre de 2017 por 1471,88€, enero de 2018 por 1.433,87€ y febrero de 2018 por 336,58€, lo que hace un total de 4.857,89€, habiendo requerido al actor mediante burofax para su abono (documento nº 4 bis del ramo de prueba de la parte actora y nº 7 de pavimentos Foncho); ofreciéndole en el acto de conciliación el pago de dicha cantidad mediante la entrega de documento de pagaré con fecha de vencimiento de 23 de marzo de 2018.
El Sr. Jesús Luis no aceptó el pago de la cantidad ofrecida por la mercantil por insuficiente, al no ajustarse a la realidad de lo reclamado y no aceptó como medio de pago el pagaré, al estar la empresa en concurso de acreedores, ante la sospecha de que careciera de fondos (acta de conciliación obrante en autos aportada por las partes).
QUINTO.-El Sr. Jesús Luis finalizó su proceso de I.T. por contingencias comunes el día 12 de marzo de 2018, siendo dado de alta médica (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora) y ante dicha situación mediante burofax remitido a la empresa el día 16 de marzo de 2018 solicitó las vacaciones correspondientes al año 2017 (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y nº de Pavimentos Foncho).
Con fecha 12 de abril de 2018 D. Jesús Luis fue dado nuevamente de baja médica (grupo de documentos nº 16 del ramo de prueba de la parte actora y nº 3 del ramo de prueba de Pavimentos Foncho), situación en la que permanecía hasta el momento de celebración del acto del juicio.
Con fecha 25 de abril de 2018, el actor presentó nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo ante el impago por parte de la empresa del subsidio de I.T. (documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora); solicitando el pago directo a la Mutua Ibermutuamur (documentos números 18 y 19 del ramo de prueba de la parte actora).
SEXTO.-El auto de fecha 19 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, en la Ejecución de Títulos Judiciales 266/2012 amplió la demanda ejecutiva que se seguía contra la mercantil Pavimientos Foncho, S.L. frente a la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. (documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora).
SÉPTIMO.-El auto de fecha 19 de marzo de 2018, dictado en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 266/12, que se da aquí por reproducido (documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora), que considera, al respecto de grupo de empresas a efectos laborales de las aquí codemandadas, que: 'las empresas Pavimentos Foncho, S.L. y Buenavista Tébar Ortega, S.L., tienen una dirección única, recayendo la dirección de todas las empresas en personas de una misma familia. Así, son administradores mancomunados de la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L., D. Laureano, Dª Pilar y D. Herminio , y administradores solidarios de Pavimentos Foncho, S.L., D. Oscar, D. Leopoldo y D. Hugo . Y existe una apariencia externa de unidad empresarial, no existiendo en las empresas personal para realizar las distintas labores propias de toda sociedad independiente que desarrolla una actividad mercantil por sí misma. En efecto, de la prueba documental aportada resulta que se constituye la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. y comienza a operar el 28-8-2014, siendo administradores mancomunados D. Laureano, Dª Pilar y D. Herminio, con el objeto social similar al de la ejecutada, que incluyo 'elaboración y compraventa de material de construcción' (documento nº 2 aportado por la parte ejecutante). La citada mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. es inscrita en el Registro Mercantil en fecha 09/05/2016, siendo publicada tal inscripción en fecha 17/05/2016, con posterioridad, por tanto, al procedimiento declarativo del que trae cusa. Y según manifestaciones efectuadas pro la defensa de la ejecutada en la comparecencia celebrada, Pavimentos Foncho, S.L. compra el granito en vasto y luego lo vende pulido, abonándole posteriormente Buenavista Tébar Ortega, S.L. los servicios prestados, pero lo cierto es que no se aporta contrato alguno que acredite las condiciones en que ejerce su actividad Buenavista Tébar Ortega S.L., ni los supuestos pagos realizados por los servicios prestados, ni tampoco cuentas o balances, ni siquiera la escritura de constitución de la sociedad, por lo que puede decirse que es continuadora de la ejecutada. Y todos estos hechos nos permiten llegar a la conclusión, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto de la vista, de que mediante la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, a través de la creación de una empresa aparente, se pretende dispersar artificiosamente o eludir responsabilidades laborales, con perjuicios más que significativos para los trabajadores que ven cercenados sus derechos, pues si bien es cierto que consta en autos que las partes alcanzaron un acuerdo en el procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Albacete para el pago de la deuda que la aquí ejecutada mantiene con los ejecutados, también reconoce ésta que no se ha cumplido el calendario de pagos que en el mismo se contiene, aparte de que consta Dª Pilar, administradora mancomunada de la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L., como ordenante de los pagos parciales realizados a los ejecutantes de la deuda que aquí se ejecuta (documento número 12 aportado por la ejecutada Pavimentos Foncho, S.L.). Y, en definitiva, es este abuso de la personalidad jurídica independiente en perjuicio de los trabajadores lo que permite decretar la responsabilidad solidaria del grupo, resultando de todo ello que difícilmente puede apreciarse la existencia de empresas autónomas, debiendo concluirse que concurren los requisitos jurisprudencialmente anteriormente citados, estimándose la solicitud de ampliación de la ejecución frente a la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. con las consecuencias legales inherentes a tal declaración'.
OCTAVO.-Con fecha 20 de febrero de 2014, D. Hugo crea la empresa Mármoles y Granitos Nador 2013, dedicada a la importación y exportación de mármoles y granitos, actividad relacionadas con la de las sociedades aquí codemandadas y que se encuentra en Nador (Marruecos) (documentos 21 y 22 del ramo de prueba de la parte actora
NOVENO.-Con fecha 15 de marzo de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC que terminó sin avenencia, (documento obrante en autos).
Fundamentos
PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, D. Jesús Luis acción de resolución contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 b y c) del E.T., dado los impagos y retrasos en los pagos de las nóminas al actor, que se arrastran de diversos años por los pagos parciales de las nóminas hasta el momento que el trabajador inicia su situación de Incapacidad Temporal el día 28 de febrero de 2017. Iniciada por el trabajador su situación de Incapacidad Temporal se le abona el subsidio y se le obliga a firmar las nóminas, dejándose de abonar el subsidio en septiembre de 2017 hasta la fecha actual. En el acto de conciliación la empresa se opone al pago y dice que únicamente se debía los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2017, enero y febrero, ofreciéndose al actor un pagaré como medio de pago que no se utiliza. Las mercantiles demandadas se encuentran en situación de insolvencia tal y como declara el Juzgado de lo Social nº 1 en auto de procedimiento de ejecución de títulos judiciales. No se aceptó el pagaré porque no se iba a aceptar. Tras el acto de conciliación se remitió burofax con número de cuenta para el abono del subsidio y nada se ha abonado al respecto. Se ha presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo ante situación de impago que afecta a la situación familiar del trabajador y posteriormente el pago directo por la Mutua ante el incumplimiento empresarial, pagando la Mutua desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 15 de marzo de 2018, en que se agotó por alta de la IT. Se reincorporo el trabajador a la empresa y se le dio un permiso retribuido y el día 12 de abril de 2018 se solicito baja por recaída, que le fue otorgada, siguiendo la empresa con el impago del subsidio y habiendo presentado el actor nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El incumplimiento del pago del subsidio y los retrasos en los pagos deben dar lugar a la extinción de la relación laboral. Se solicita se declare la responsabilidad de ambas empresas codemandadas al ser grupo de empresas, teniendo en cuenta el auto de fecha 19 de marzo de 2018 dictado en el ETJ 266/12 del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete. Ha habido una descapitalización de Pavimentos Foncho S.L. hacia Buenavista Tébar Ortega S.L. a partir del mes de septiembre de 2014. La empresa Nador 2013 es creada por Hugo, administrador de Pavimentos Foncho, S.L.. Se reclaman igualmente los salarios adeudados que cuya cuantía es de 13.264,05€ que se han desglosado en el hecho probado tercero de la presente resolución.
La representación de la empresa demandada, Pavimentos Foncho, S.L. se opone a la demanda, alegando que nada de lo manifestado es cierto. No es cierto que se deban atrasos de años anteriores, no lo justifica la parte actora de que años se deben cantidades y cualquier cantidad superior a un año está prescrita. En enero de 2017 el trabajador pide la baja y se le pagan todas las nóminas, estando abonadas y firmadas hasta la de septiembre de 2017. Dejo de ir a la empresa y formuló demanda de conciliación y se le reconocen cantidades debidas por no ir a cobrar y su pago mediante un pagaré que quiere recoger. Que el actor de un número de cuenta no son formas de dirigirse a la empresa para que se le abone en su cuenta. Se le deniega la invalidez por el INSS, manda burofax a la empresa diciendo que va a coger vacaciones y que se va a incorporar el día 16 de abril de 2018 y no se incorpora y se coge otra baja laboral. El trabajador no quiere trabajar en la empresa y quiere cobrar una prestación e indemnización. Se pide la condena de la empresa Buenavista Tébar Ortega porque se dice que hay grupo de empresas, pero el auto del Juzgado de lo Social nº 1 no es firme, no habiendo grupo de empresas.
Por la representación de la empresa Buenavista Tébar Ortega, S.L., se opone a la demanda y solicitó la desestimación de la misma, negando la existencia de grupo de empresas de las codemandadas, estando el auto del Juzgado de lo Social nº 1 recurrido en suplicación. Las empresas no tienen el mismo domicilio, en la escritura los domicilios son distintos, el centro de trabajo es diferente, teniendo Buenavista dos naves en Almendralejo y otra en Murcia; Pavimentos Foncho tiene sus trabajadores y Buenavista lo que hace es encargarle el pulido a Pavimentos Foncho y le paga el precio por el servicio. No hay unidad de caja, cada una de las empresas tiene su contabilidad y declaraciones, la clientela es distinta. En cuanto a la reclamación de cantidad, Buenavista Ortega nada tiene que ver, pues el actor no ha trabajado con su representada y no tiene relación con Buenavista y nada le debe esta empresa.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que ha sido concretada en los hechos probados.
TERCERO.-En primer lugar y respecto a la excepción de falta de prescripciónalegada por la representación de Pavimentos Foncho, S.L., en cuanto a la reclamación de las cantidades que se reclaman en cuantía de 13.264,05€, tal y como alega la parte actora, dicha excepción no fue opuesta en el acto de conciliación y atendiendo a la doctrina sentada por la Sala de lo Socia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, si la excepción no fue opuesta en el acto de conciliación no se puede oponer en el acto del juicio, al causar indefensión a la parte actora. Y como es de ver nada se dijo en el acto de conciliación por la representación de Pavimentos Foncho S.L., de que la cantidad reclamada por impagos y retrasos estuviera prescrita, únicamente se opuso a la reclamación y reconoció que se debían cinco meses. En consecuencia, la excepción de prescripción esgrimida en el acto del juicio, debe ser desestimada.
CUARTO.-Sentado lo anterior, es sabido que la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador expresamente prevista en el art. 50.1.b del ET por 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' requiere de la existencia de un incumplimiento contractual del empresario que deba calificarse como grave, tomando en consideración, a tenor de lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/1/1999, con referencia a jurisprudencia anterior, que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). El referido incumplimiento se exige que sea continuado y persistente, constituyendo causa de resolución tanto los impagos como los retrasos aunque en el momento de la demanda se hubiera producido el pago.
Según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, S de 20 Ene. 2010 'concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b), con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41 (LA LEY 1270/1995), 47 (LA LEY 1270/1995), 51 (LA LEY 1270/1995) o 52.c) ET (LA LEY 1270/1995) , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art. 50.1.b) ET (LA LEY 1270/1995) a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b ) ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios'.
QUINTO.-En el presente caso, a la vista del relato fáctico contenido en los hechos probados de la presente resolución y la prueba practicada en el acto del juicio evidencia retrasos continuados y persistentes en el pago de los salarios hasta el mes de enero de 2017, nóminas impagadas hasta marzo de 2015, y retrasos en los pagos e impagos durante los años 2015 (abril a diciembre), 2016 (enero a diciembre) y enero de 2017, tal y como se refleja en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y se desglosa en el hecho probado tercero de la presente resolución. Como es de ver en dicho documento hay nóminas pendientes de pago hasta marzo de 2017 en cuantía de 9.470,20€ y las de abril de 2016 en adelante se han llegado a pagar hasta en cinco pagos a cuenta hasta el 25 de junio de 2016,dejándose cantidades sin abonar de otras, lo que arroja la cantidad reclamada de 13.264,05€, lo que conlleva, por lo tanto, a estimar que el empleador ha incurrido en las justas causas de extinción del contrato de trabajo, tipificadas en el artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que ha incumplido de forma grave y reiterada sus obligaciones salariales, privando al trabajador accionante durante el último año del percibo puntual de las cantidades a las que tenía derecho como consecuencia del contrato de trabajo que le unía con la demandada, con el consiguiente perjuicio para su estabilidad y disponibilidad económica.
Pero, es que además la empresa ha incumplido con el pago del subsidio por Incapacidad Temporal que correspondía al trabajador por sus bajas laborales, teniendo que solicitar el trabajador el pago directo a la Mutua ante el incumplimiento del empresario, situación que ha sido denunciada dos veces por el trabajador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en enero de 2018 y en abril de 2018, tal y como está acreditado por la prueba aportada por la parte actora a su ramo de prueba.
No se ha desplegado prueba alguna por la empresa demandada, Pavimentos Foncho, S.L., que acredite que abonó al actor la cantidad reclamada, nóminas, transferencias realizadas, así como que no hubo retrasos en el pago de las nóminas.
Se alega por la parte actora que, en el acto de conciliación se reconocieron cantidades como impagadas y se ofreció al actor un pagaré para el pago de la cantidad de 4.857,89€, pagaré que no fue aceptado por el actor. La parte actora alega que no se aceptó como medio de pago el pagaré dada la insolvencia acreditada de la empresa Pavimentos Foncho, S.L., y que después de la conciliación el trabajador remitió a la empresa un burofax facilitando su número de cuenta corriente para que la empresa le abonase el subsidio de Incapacidad Temporal, no habiendo abonado nada la empresa. En consecuencia, no está acreditado que la empresa tuviera voluntad de pago, ya que el pagaré no era un medio de pago utilizado por la empresa para el abono de los emolumentos al trabajador, está acreditado que la empresa es insolvente y pocos días después del acto del conciliación, el trabajador facilita su número de cuenta a la empresa para que le efectúen el pago del subsidio, no efectuando la empresa ningún pago.
El impago no constituye un simple retraso esporádico o coyuntural, sino que se revele de forma continuada y persistente, con independencia a estos fines de que tal retraso sea imputable a una decisión del empresario o de una imposibilidad total o parcial relativa a circunstancias económicas imputables o no a aquél, de manera que el incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario, es incardinable en la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, debiéndose por la empresa demandada al trabajador los salarios referidos, más de cinco meses, por lo que cabe considerar que el retraso, es continuado y persistente en el tiempo, y tiene la entidad suficiente como para ser considerado grave y ser causa justa de resolución del vínculo contractual, por cuanto no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente.
Nos encontramos ante un incumplimiento empresarial de cierta gravedad y con incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede verse obligado a mantener una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia durante un tiempo prolongado, ni durante la prestación de sus servicios a partir del año 2015 ni cuando inicia su baja laboral por el incumplimiento del empresario del pago del subsidio de I.T. Por lo que no puede exigirse el mantenimiento de la relación laboral, en los supuestos en los que al trabajador se le causa un grave perjuicio patrimonial, como es el caso de autos.
No son de recibo las alegaciones de la empresa respecto a que el trabajador no quiere trabajar en la empresa y quiere cobrar. Está acreditado el impago y retraso en los pagos de los salarios y subsidio de Incapacidad Temporal. Y respecto a las bajas del trabajador, las mismas han sido expedidas y controlados por los facultativos médicos que lo tratan, por lo que no puede insinuarse que las bajas sean fraudulentas.
Y todo ello, conduce a la estimación de la demanda y declararse extinguida la relación laboral que une a D. Jesús Luis con la mercantil Pavimentos Foncho, S.L., debiéndosele reconocer al actor en concepto de indemnización la cantidad de 72.807,56 €,tomando como base para dicho cálculo el salario mensual de 1.757,59€, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 2 de mayo de 1974 hasta la fecha de la presente resolución.
SEXTO.-Asimismo, junto con el ejercicio de la acción de resolución de contrato se acumula la acción de reclamación de cantidad por importe de 13.264,05€, por los conceptos especificados en el hecho probado tercero de la presente resolución, a cuyo contenido cabe remitirse.
Respecto a las cantidades debidas por el subsidio de Incapacidad Temporal desde el mes de septiembre de 2017 a junio de 2018, la parte actora refiere en trámite de alegaciones que se reclamará en procedimiento separado.
En consecuencia, en relación a la cantidad reclamada en esta litis de 13.264,05€, ha quedado acreditada la existencia de relación laboral entre el actor y la mercantil demandada, los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta marzo de 2015 (9.470,20€), los retrasos e impagos desde abril de 2015 hasta enero de 2017, todos ellos reflejados en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, no habiendo desplegado Pavimentos Foncho, S.L. prueba apta para enervar los hechos constitutivos de la pretensión actora, tal y como le incumbía de conformidad con el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ha presentado la empresa, las nóminas de los períodos que se le reclaman, ni las transferencias de loa pagos de las mismas, en definitiva, los documentos acreditativos de los pagos, razón por la que procede la estimación de la reclamación efectuada en cuantía de 13.264,05€.
SÉPTIMO.-En cuanto a la alegación de la parte actora, acerca de la existencia de un grupo de empresasentre las dos mercantiles codemandadas, Pavimentos Foncho, S.L. y Buenavista Tébar Ortega, S.L., es preciso establecer que el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial que se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como a título de ejemplo se viene a recoger en su sentencia de 26 de enero de 1998 (LA LEY 3061/1998) (recurso 2365/1997). El punto de partida lo recoge la sentencia de esa Sala Cuarta de 30 de junio de 1.993 :'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. Y para entender que todos ellos han de ser considerados solidariamente como empleadores en las relaciones laborales de sus trabajadores 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial (...), sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). Para que aparezca la solidaridad en la posición de empleador hace falta un plus sobre la mera existencia del grupo de sociedades, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:
1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( sentencias de la Sala Cuarta de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987).
2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( sentencias de la Sala Cuarta de 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987).
3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( sentencias de la Sala Cuarta de 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989).
4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( sentencias de la Sala Cuarta de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993).
Cabe hacer constar que lo que la jurisprudencia más reciente requiere es una demostración de que la aparente personalidad jurídica diferenciada de las diversas sociedades del grupo, no ha sido creada a propósito para defraudar los derechos de los trabajadores, esto es, que no exista lo que se denomina 'grupo de empresas patológico', que no es sino una vuelta ala antigua teoría denominada del 'levantamiento del velo'. Se trata de penetrar en el sustrato de las diferentes formas societarias y más allá de la independencia jurídica que tienen las diversas sociedades.
En el supuesto de autos, hay que acoger los fundamentos del auto de fecha 19 de marzo de 2018, dictado en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 266/12 (documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora), que considera, al respecto de grupo de empresas a efectos laborales de las aquí codemandadas, que: 'las empresas Pavimentos Foncho, S.L. y Buenavista Tébar Ortega, S.L., tienen una dirección única, recayendo la dirección de todas las empresas en personas de una misma familia. Así, son administradores mancomunados de la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L., D. Laureano, Dª Pilar y D. Herminio, y administradores solidarios de Pavimentos Foncho, S.L., D. Oscar, D. Leopoldo y D. Hugo. Y existe una apariencia externa de unidad empresarial, no existiendo en las empresas personal para realizar las distintas labores propias de toda sociedad independiente que desarrolla una actividad mercantil por sí misma. En efecto, de la prueba documental aportada resulta que se constituye la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. y comienza a operar el 28-8-2014, siendo administradores mancomunados D. Laureano, Dª Pilar y D. Herminio, con el objeto social similar al de la ejecutada, que incluyo 'elaboración y compraventa de material de construcción' (documento nº 2 aportado por la parte ejecutante). La citada mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. es inscrita en el Registro Mercantil en fecha 09/05/2016, siendo publicada tal inscripción en fecha 17/05/2016, con posterioridad, por tanto, al procedimiento declarativo del que trae cusa. Y según manifestaciones efectuadas pro la defensa de la ejecutada en la comparecencia celebrada, Pavimentos Foncho, S.L. compra el granito en vasto y luego lo vende pulido, abonándole posteriormente Buenavista Tébar Ortega, S.L. los servicios prestados, pero lo cierto es que no se aporta contrato alguno que acredite las condiciones en que ejerce su actividad Buenavista Tébar Ortega S.L., ni los supuestos pagos realizados por los servicios prestados, ni tampoco cuentas o balances, ni siquiera la escritura de constitución de la sociedad, por lo que puede decirse que es continuadora de la ejecutada. Y todos estos hechos nos permiten llegar a la conclusión, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el acto de la vista, de que mediante la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, a través de la creación de una empresa aparente, se pretende dispersar artificiosamente o eludir responsabilidades laborales, con perjuicios más que significativos para los trabajadores que ven cercenados sus derechos, pues si bien es cierto que consta en autos que las partes alcanzaron un acuerdo en el procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Albacete para el pago de la deuda que la aquí ejecutada mantiene con los ejecutados, también reconoce ésta que no se ha cumplido el calendario de pagos que en el mismo se contiene, aparte de que consta Dª Pilar, administradora mancomunada de la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L., como ordenante de los pagos parciales realizados a los ejecutantes de la deuda que aquí se ejecuta (documento número 12 aportado por la ejecutada Pavimentos Foncho, S.L.). Y, en definitiva, es este abuso de la personalidad jurídica independiente en perjuicio de los trabajadores lo que permite decretar la responsabilidad solidaria del grupo, resultando de todo ello que difícilmente puede apreciarse la existencia de empresas autónomas, debiendo concluirse que concurren los requisitos jurisprudencialmente anteriormente citados, estimándose la solicitud de ampliación de la ejecución frente a la mercantil Buenavista Tébar Ortega, S.L. con las consecuencias legales inherentes a tal declaración'.
Se aporta por la representación de la mercantil Buenavista Tébar Ortega S.L. en el acto de la vista dos contratos de arrendamiento de naves en Murcia y Almendralejo, la escritura de constitución de la sociedad Buenavista Tébar Ortega, S.L. y el documento nº 347, Declaración anual de operaciones con terceras personas del ejercicio 2016, en el que consta la empresa Pavimentos Foncho S.L., con los que trata de acreditar, que no existe un grupo de empresas entre éstas dos sociedades, prueba que no desvirtúa los fundamentos del auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete. El hecho de que la sociedad tenga arrendadas dos naves en otras localidades nada acredita no habiendo además comparecido ninguno de los firmantes de dichos contratos de arrendamiento al acto del juicio para verificar los contratos, y que en el modelo 347 del ejercicio 2016 conste la empresa Pavimentos Foncho como tercero, tampoco acredita que ésta no forme grupo de empresas con la otra codemandada.
Otro dato a destacar es que con fecha 20 de febrero de 2014, D. Hugo crea la empresa Mármoles y Granitos Nador 2013, dedicada a la importación y exportación de mármoles y granitos, actividad relacionadas con la de las sociedades aquí codemandadas y que se encuentra en Nador (Marruecos) (documentos 21 y 22 del ramo de prueba de la parte actora), coincidiendo con la descapitalización de la sociedad Pavimentos Foncho, S.L., al parecer en concurso de acreedores.
Por todo ello, procede la íntegra estimación de la demanda, debiendo al declararse grupo de empresas entre las dos codemandadas, el abono solidariamente por ambas de las cantidades a las que se les condena.
OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación un interés del 10% en concepto de mora respecto a los conceptos salariales reclamados, no así respecto a la indemnización por la extinción.
NOVENO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
Se DESESTIMAla excepción de prescripción interpuesta por la representación de la empresa Pavimentos Foncho, S.L..
Que ESTIMANDOa demanda interpuesta por D. Jesús Luis, asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, en sustitución de la Letrada Dª María del Carmen Martínez Molina contra las mercantiles Pavimentos Foncho, S.L., representa y asistida del Letrado D. Ricardo Ferrando Gil, y Buenavista Tébar Ortega, S.L., asistida del Letrado D. José Joaquín Téllez Puig, con intervención del FOGASA que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo DECLARAR Y DECLARO LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORALexistente entre la parte actora y la mercantil demandada, Pavimentos Foncho, S.L. desde la fecha de la presente resolución y, declarándose la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre las mercantiles codemandadas, en consecuencia deboCONDENAR Y CONDENOa Pavimentos Foncho S.L. y Buenavista Tébar Ortega, S.L.. a abonar solidariamente a D. Jesús Luis la cantidad de SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (72.807,56€), en concepto de indemnización por la resolución contractual.
Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENOa, Pavimentos Foncho S.L. y a Buenavista Tébar Ortega a que abonen solidariamente D. Jesús Luis, la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EURO (13.264,05€), que devengara el 10% de interés por mora
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.
En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0193/18, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0193/18, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia:
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0193 18.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
