Sentencia SOCIAL Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00327/2019
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000090 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº
004 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Amadeo
Abogado/a: BARTOLOMÉ JAVIER BOSCH AGADÍA
Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL / INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a 15 de octubre de 2019 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º90/2019, formalizado por el letrado D. Bartolomé J. Bosch
Agadía en representación de D. Amadeo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2018, dictada por
el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda SSS n.º 14/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el letrado
de la Administración de la Seguridad Social, y a la Tesorería General de la Seguridad Social representada
por el letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente,
siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante Amadeo nació el NUM000 de 1981, está afiliado en el RETA como trabajador autónomo con el número NUM001 y tiene como profesión habitual la de camarero de bar- propietario.



SEGUNDO. El INSS inició procedimiento sobre determinación de incapacidad permanente. En el informe de valoración médica de fecha 7 de agosto de 2015 se indican las siguientes deficiencias más significativas, y limitaciones orgánicas y funcionales: Fractura codo izquierdo. Precisó osteosíntesis y rehabilitación hasta la estabilización con secuelas. Limitación global codo menor 50%, limitación pronosupinación del antebrazo menor del 50%, cicatrices quirúrgicas codo normotróficas.

En el el dictamen-propuesta del EVI de 11 de agosto de 2015 se propuso la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

La Dirección Provincial del INSS resolvió en fecha 12 de agosto de 2015 denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue denegada mediante resolución de fecha 28 de octubre de 2015.



TERCERO. El trabajador presenta las siguientes patologías y repercusión funcional (informe forense): Fractura conminuta supraintercondílea intraarticular cerrada en codo izquierdo intervenida en dos ocasiones más otra intervención con retirada parcial de material de osteosíntesis. Estabilizada con secuelas tras rehabilitación el 09/09/2014.

En la exploración se aprecia deformación de la articulación y valgo constante con rotación interna y flexión a 65º. No extensión completa, sí pronosupinación pero tampoco completa. Limitación para la rotación externa del hombro, mayor que para la interna. Fuerza en mano derecha a 30 kg y en la izquierda a 15 kg.

Su patología le limita de forma moderada para la realización de actividades que requieran la utilización simultánea de ambos miembros superiores o individualmente del miembro afecto, durante la carga o movilización de peso y la realización de movimientos de flexoextensión o pronosupinación repetitivitos y/o frecuentes.

No se encuentra limitado para todas aquellas actividades que no sobrecarguen la articulación afecta y que respeten las limitaciones nombradas anteriormente, beneficiándose por lo tanto de una adaptación del puesto de trabajo como la que actualmente refiere haber llevado a cabo el demandante (controlando al personal, llevando las cuentas).



CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 645,81 euros y la fecha de efectos el 12 de agosto de 2015 (hecho no controvertido).



QUINTO. Las tareas fundamentales que realiza el demandante como trabajador autónomo propietario de un bar son las propias de su profesión, e implican funciones de gestión, dirección y organización del negocio.

Asimismo debe desarrollar diversas tareas como la apertura y cierre del local, contactar con los proveedores, encargar pedidos o efectuar el cierre de la caja. También le corresponde efectuar labores propias de camarero: atender al público, tomar pedidos, cobrar a los clientes, servir mesas, llevar a cabo tareas de limpieza, etc.

(hecho notorio).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Amadeo contra el INSS y la TGSS, entidades a las que absuelvo de todas las pretensiones con ella formuladas, declarando que el demandante no se encuentra afecta de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.

Amadeo , que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 11 de octubre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en materia de incapacidad permanente.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer dos modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se propone la modificación de los dos últimos párrafos del hecho probado tercero para los que se propone la siguiente redacción: (...) Su patología le limita de forma moderada para la realización de actividades inherentes a su profesión habitual puesto que, a pesar de que la patología no se situó en el brazo dominante, le limita para la realización de actividades que requieran la utilización simultánea de ambos miembros superiores o individualmente del miembro afecto, durante la carga o movilización de peso y la realización de movimientos de flexo-extensión o pronosupinación repetitivos y/o frecuentes.

No se encuentra limitado para todas aquellas actividades que no sobrecarguen la articulación afecta y que respeten las limitaciones nombradas anteriormente.

Para fundar la modificación se señala la documental obrante a los folios 28, 31, 55 y 75 a 82, donde obran diversos informes médicos y el dictamen del perito propuesto por la propia parte recurrente.

No podemos aceptar la modificación porque se fundamenta en la valoración conjunta de diversos medios de prueba y no deriva de manera directa de prueba documental o pericial. Habiéndose practicado prueba médico forense no encontramos elementos de juicio de peso incontestable para preferir la valoración de la prueba realizada por la parte recurrente. Además, no encontramos relevantes diferencias entre el texto que consta en la sentencia recurrida y el que se propone.

En segundo lugar, se propone la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: Las tareas fundamentales que realiza el demandante como trabajador autónomo camarero, propietario de un bar son las propias de su profesión: atender al público, tomar pedidos, cobrar a los clientes, servir mesas, llevar a cabo tareas de limpieza, etc...

Asimismo, debe desarrollar distintas tareas como la apertura y cierre del local, contactar con los proveedores, encargar pedidos o efectuar el cierre de caja y otras como las propias de gestión, dirección y organización del negocio.

Se señalan para fundamentar la modificación la documental obrante a los folios 29 a 31 que no acreditan de manera directa el error alguno del juzgador de instancia en la valoración de la prueba. Además, tampoco encontramos diferencias relevantes entre el texto propuesto y el que consta en la sentencia, salvo que se altera el orden en relación a las funciones de gestión y las de atención a los clientes.



SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 194.3 y 194.4 LGSS y se sostiene que las limitaciones que presenta el demandante le imposibilitan para el desarrollo de su profesión habitual o cuanto menos suponen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para el ejercicio de tal profesión y por ello se solicita una declaración de incapacidad permanente total para profesional habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión habitual.

Aceptamos que desarrollando el demandante su actividad de propietario de un bar en régimen de comunidad de bienes con otra persona y con dos empleados encargados solamente de la cocina, las labores de atención a los clientes del bar, tanto en la barra como en las mesas, son de carácter esencial, por lo que si demandante estuviera imposibilitado para su realización deberíamos acceder a la pretensión principal y calificarlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Sin embargo, no disponemos de elementos de juicio para aceptar que el demandante está incapacitado para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión de camarero, aunque dadas sus limitaciones es evidente que presenta una pérdida de rendimiento. Al respecto debemos considerar que las limitaciones que presenta el demandante lo son en la extremidad superior izquierda, que no es la dominante, presentando una pérdida de fuerza en relación a la derecha del 50%, manteniendo una fuerza de 15 kilos, presentando también una limitación en la rotación interna y la flexión a 65°, todo lo cual no impide, por ejemplo, sostener y transportar una bandeja con peso inferior a 15 kilos. Tampoco impide desarrollar otras tareas propias de la profesión de camarero y la parte recurrente no expone en su motivo cuáles son esas tareas que el demandante no podría realizar.

Siendo esto así no podemos acceder a la pretensión principal, ni tampoco podemos acceder a la pretensión subsidiaria, porque el demandante está afiliado y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que no incluye dentro de su acción protectora la situación de incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, tal como deriva de lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

La cobertura de la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias profesionales se introdujo como posibilidad de mejora voluntaria el ámbito de la acción protectora por Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, dictado desarrollo de lo establecido en el artículo 40.4 de la Ley por la que se agregó una nueva DA 34 al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y las condiciones para su reconocimiento difieren de las establecidas para el régimen general. Así, en el artículo 4.2 del Decreto 1273/2003 se establece lo siguiente: En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.

Por tanto, no podemos acceder a la pretensión subsidiaria, no tanto por no haberse alegado ni razonado sobre una pérdida del rendimiento no inferior al 50% sino porque en el hecho primero de la demanda se reconoció que el demandante no tenía concertada la cobertura de accidente de trabajo y ya hemos visto que la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes no está incluida en el ámbito de la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de suplicación n.º 90/2019, formalizado por el letrado D. Bartolomé J. Bosch Agadía en representación de D. Amadeo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda SSS n.º 14/2016, y en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0090-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0090-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.