Sentencia SOCIAL Nº 327/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 860/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0044256
Procedimiento Recurso de Suplicación 860/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 1012/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 327/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a siete de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 860/2019, formalizado por la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1012/2018, seguidos a instancia de Dña. Rosana
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE
JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -81, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Ayudante de cocina.



SEGUNDO.- Con fecha 23-11-16 la actora causó baja por IT. Iniciado expediente para la declaración de invalidez, en fecha 26-4-18 se emitió Informe médico de evaluación de incapacidad laboral con el siguiente juicio diagnóstico: 'Discopatía cervical (C5-7) y lumbar (Hernia L4-L5 con ocupación receso y foramen lat). Tto infiltración epidural (nov 17) y ciclo de ALIV, sin éxito. Fibromialgia. STC bilateral intervenido (agosto izdo y nov 17 derecho (persiste dolor y resorte). Trastorno adaptativo.

Entre las limitaciones se recoge: 'Limitación movilidad cervical, hombro izquierdo, parestesias MSI, y movilidad subtotal lumbar, cadera y rodilla derecha'.

Como conclusiones se señala: 'limitada para tareas de sobrecargas lumbares intensas, posturas forzadas y sobrecargas de miembros inferiores. A criterio del EVI'.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-5-18 se decide la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 555,62 euros según los datos obrantes en el expediente administrativo y los cálculos efectuados por el INSS.



QUINTO.- La actora padece las secuelas y limitaciones que se recogen en el Informe Médico de Síntesis y en el Informe del perito ratificado en el acto del juicio, que se da por reproducido a estos efectos. Dicha patología le limita para para actividades o trabajos repetitivos, esfuerzos físicos más allá de moderados, levantamiento, carga y trasporte de pesos, deambulación, bipedestación y sedestación continuadas, movilidad de columna cervical y lumbar (flexiones, inclinaciones, posturas forzadas o mantenidas), subir y bajar escaleras, conducción, atención, concentración o memoria, manejo de maquinaria peligrosa.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Rosana contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 555,62 euros, con efectos del 7-6-18, sin perjuicio de la compensación de lo percibido por IT y desempleo, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la pensión indicada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren INSS y TGSS en suplicación contra la sentencia de instancia, de fecha 22-5-19, que ha estimado la demanda de la actora declarando que se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina. La resolución del INSS de 30-5-18 no había reconocido incapacidad permanente en grado alguno, por no alcanzar sus lesiones la entidad suficiente.

El recurso ha sido impugnado por la demandante, quien mediante escrito de 6-10-19 solicitó a esta sala que declarase finalizado el trámite del recurso de suplicación debido al incumplimiento de la obligación de abono de la pensión reconocida en la instancia durante la tramitación del recurso. Una vez que se dio traslado al INSS, la entidad gestora ha acreditado el inicio del abono con fecha 17- 10- 19 así como el pago de los atrasos desde 11-6-19. Por ello, aunque ha existido demora, no se considera que se haya producido un impago que justifique la finalización del trámite del recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS para la revisión de determinadas manifestaciones de hecho contenidas en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

La entidad recurrente se muestra conforme con esta parte: 'la demandante conforme al propio informe de evaluación de incapacidad, está limitada para tareas con sobrecargas lumbares intensas, posturas forzadas y sobrecargas importantes de miembros inferiores'.

Pero solicita la supresión de lo que sigue: 'tiene la marcha muy afectada, claudicante, lentitud de movimiento, en la región cervical la movilidad activa es prácticamente nula, Lassegue positivo en miembro inferior derecho, dolor radicular de talones, dedos en resorte...' La revisión se ampara en el propio informe de evaluación de la incapacidad laboral de 26-4-18 citado en la sentencia, en los hechos 2º y 5º de la propia sentencia y en diferentes informes médicos del Hospital Universitario Príncipe de Asturias.

No es posible acceder a la revisión solicitada, ya que todas las patologías que la magistrada incluye en el fundamento jurídico, aunque no todas ellas estén en los hechos probados, proceden del informe de evaluación de la incapacidad laboral de 26-4-18 citado en la sentencia . Ello no es contradictorio con los hechos probados 2º y 5º, y por lo demás se ha de recordar la libertad de apreciación de los distintos informes médicos que corresponde al juez de instancia, conforme a las reglas de sana crítica ( art. 97.2 LRJS), salvo inferencias arbitrarias o error evidente, que no concurren. Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega infracción del art. 194.1.b) en la redacción de la disposición transitoria 26ª de la LGSS (RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre).

Sostiene la entidad gestora recurrente que no procede la declaración de incapacidad permanente total de la actora para su profesión habitual de ayudante de cocina. Aduce que el cuadro patológico y las limitaciones que de él se derivan no implican la imposibilidad de realizar las tareas propias de dicha profesión, en la que no se da un elevado nivel de esfuerzo ni sobrecargas, ni padece la actora grandes limitaciones de movilidad, pudiendo alternarse la bipedestación y la sedestación. Alude además a la guía de valoración profesional del INSS y a diversas sentencias de esta Sala.

A ello se opone el escrito de impugnación, asumiendo la guía de valoración profesional del INSS pero no su interpretación por la recurrente.

En varias sentencias de esta sala se viene utilizando con valor orientativo la mencionada guía de valoración profesional del INSS. Así, es de reseñar la sentencia de la Sala (sección 3ª) de fecha 4-11-15 rec. 330/15 (reiterada en la de 4-7-16 rec. 389/16) que respecto a la profesión de ayudante de cocina señaló lo siguiente: '(...) Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los ayudantes de cocina las siguientes competencias y tareas: Y se establecen los siguientes grados de exigencia:

TERCERO.- La decisión sobre la pretensión del recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, al haberse rechazado su modificación, y en su caso de las afirmaciones que con igual valor aparezcan en la fundamentación jurídica de dicha resolución. De ello resultan las siguientes circunstancias (hechos probados 2º, 5º y FJ 1º): La demandante, nacida el NUM000 -1981 (de 37 años en la fecha de la resolución administrativa) causó baja por IT el 23-11-16. Iniciado expediente de IP, el informe de evaluación de la incapacidad laboral de 26-4-18 recoge el siguiente diagnóstico: discopatía cervical (C5-C7) y lumbar (hernia L4-L5 con ocupación receso y foramen lateral). Tratamiento infiltración epidural (nov. 17) y ciclo de ALIV, sin éxito. Fibromialgia. STC bilateral intervenido (agosto izquierdo y noviembre 17 derecho, persiste dolor y resorte). Trastorno adaptativo.

En dicho informe se recogen las siguientes limitaciones: limitación movilidad cervical, hombro izquierdo, parestesias MSI, y movilidad subtotal lumbar, cadera y rodilla derecha, tiene la marcha muy afectada, claudicante, lentitud de movimiento, en la región cervical la movilidad activa es prácticamente nula, Lassegue positivo en miembro inferior derecho, dolor radicular de talones, dedos en resorte.

Y como conclusiones se señala: limitada para tareas de sobrecargas lumbares intensas, posturas forzadas y sobrecargas de miembros inferiores. A criterio de EVI.

La sentencia da por reproducido el informe médico de síntesis y el informe del perito ratificado en el acto del juicio y declara probado que dicha patología limita a la actora para: actividades o trabajos repetitivos, esfuerzos físicos más allá de moderados, levantamiento, carga y transporte de pesos, deambulación, bipedestación y sedestación continuadas, movilidad de columna cervical y lumbar (flexiones, inclinaciones, posturas forzadas o mantenidas), subir y bajar escaleras, conducción, atención, memoria, manejo de maquinaria peligrosa.

En cuanto a carga física, biomecánica y manejo de carga (peso), los requerimientos de la profesión de ayudante de cocina son de moderada intensidad. Las exigencias son leves para la sedestación, moderadas para la bipedestación dinámica y media - alta para la bipedestación estática. Ello quiere decir que, si bien preferentemente habrá de permanecer de pie estáticamente, cabe también la alternancia con la sedestación (en pequeña parte) y con la bipedestación dinámica (en mayor medida, es decir la deambulación dentro del recinto, sin mayores exigencias).

Pero lo cierto es que las limitaciones de la actora comprenden: marcha muy afectada, claudicante, lentitud de movimientos, movilidad cervical activa prácticamente nula, dolor radicular en talones, limitaciones de movilidad hombro izquierdo, parestesias MSI, y movilidad subtotal lumbar, cadera y rodilla derecha . Y como ayudante de cocina se ha de utilizar ambos miembros superiores, levantar pesos moderados, almacenar existencias en congeladores, armarios y otras áreas, estando de pie la mayor parte del tiempo. Por ello la sala coincide con la calificación efectuada por la magistrada de instancia, en el sentido de que el cuadro patológico de la actora resulta incompatible con el desempeño de su profesión habitual.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas ( arts. 235.1 LRJS y 2.a] de la Ley 1/1996 de 10 enero de Asistencia Jurídica Gratuita).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1012/2018, seguidos a instancia de Dña. Rosana contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0860-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000086019 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.