Sentencia SOCIAL Nº 3270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2997/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2997 / 18 -K- Sentencia nº 3270 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3270 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Martina contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 1079/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Martina contra, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/07/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Dª Martina , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1968, afiliada al Régimen General ella Seguridad Social NASS, número NUM002 , su profesión habitual es la de personal de limpieza.



SEGUNDO. - La Resolución del INSS de fecha de salida de .8.2015, reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 55%, 897,04 euros (folio 264 vuelto).



TERCERO. - La actora padece carcinoma dictal infiltrante de mama izquierda Her2+: tras neoadyuvancia focos de carcinoma invasivo no especial (ductal) 1/25 ganglios positivo. Trastorno adaptativo (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12.8.2015, folio 275).



CUARTO.- La Resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas de la Junta de Andalucía reconoció a la actora un grado de discapacidad del 70%, del que 9 puntos corresponden a factores sociales (folio 326 y 327).



QUINTO.- La actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las oncológicas: clínicamente bien.

PS 0 sin hallazgos oncológicos. Linfedema actualmente sin datos de edema ni aumento de volumen. BA con limitación de arcos por encima de 110º (el rhb informó de cierta exageración). Psiquiátricas: actualmente sin datos de repercusión ni significación. (informe médico de Síntesis de 6.8.2015, folio 398).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 8.9.2015, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 27.10.2015 (folio 291), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, limpiadora de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de agosto de 2015, a virtud de la cual había sido declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de la misma contingencia. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 28 de julio de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado tercero, con el añadido del siguiente inciso: ' Además de las limitaciones orgánicas y funcionales contempladas en el referido informe, la Sra. Martina presenta las siguientes patologías: espondiloartrosis dorsal, meniscopatía externa e interna, condromalacia rotuliana izquierda, espondiloartrosis lumbar, hernia posterior derecha del disco L4-L5 con evidente efecto masa y protrusión posterior medial L5-S1, dorsalgia por acuñamiento vertebral, limitación funcional del MSD, inteligencia límite, trastorno afectivo, acentuación rasgos personalidad, dismetria pélvica, perforación intestinal, metatarsalgia, hipermenorrea, síndrome facetal lumbar muy evolucionado, síndrome cervical posterior con vértigos intensos e hipoacusia izquierda.

Actualmente como consecuencia de las patologías que presenta la Sra. Martina , se ve obligada a ingerir diariamente medicamentos tales como CONDROSULF 400 mg, DESVENLAFAXINA 100 mg, DIAZEPAN 10 mg, TAMOXIFENO 20 mg, TRAMADOL CLORHIDRATO 37,50 mg, TOPIRAMATO 50 mg, ESOMEPRAZOL 40 mg.

El cuadro clínico de la Sra. Martina le provocan las siguientes limitaciones físicas: Realizar esfuerzos físicos. Realizar trabajos de altura y/o con exposición a ruidos. Realizar tareas con riesgos para si mismo o sobre terceros y/o carga de estrés. Realizar tareas que requieran atención, concentración y/o responsabilidad.

Realizar tareas que requieran capacidad de adaptación y ritmo de ejecución y/o cumplimiento de horarios.

Realizar actividades que conlleven sobrecarga del raquis y de los miembros superior e inferior izquierdo, como pueden ser: realizar manipulación manual de cargas, realizar actividades que conlleven adoptar posturas forzadas o mantenidas, permanecer en bipedestación, deambulación o sedestación durante tiempos prolongados '.

Debe aceptarse parcialmente la modificación propuesta. La espondiloartrosis lumbar debe calificarse como leve al hacerlo así la RMN que se invoca a efectos revisorios de fecha 5 de diciembre de 2016, concurriendo asimismo hernia posterior derecha del disco L4-L5 con evidente efecto masa y protrusión posterior medial L5-S1 con moderado efecto de masa.

La meniscopatía externa e interna, y condromalacia rotuliana izquierda deben ser igualmente recogidas, en los términos mencionados en la documentación médica que se invoca al efecto. Al igual que la inteligencia límite y trastorno afectivo adaptativo, si bien habrá de indicarse que el primer padecimiento concurre con inexistente o mínima alteración de la conducta.

Deben rechazarse en cambio las menciones a la dorsalgia por acuñamiento vertebral, dismetria pélvica, síndrome facetal lumbar muy evolucionado, así como síndrome cervical posterior con vértigos intensos, al mencionarse en un informe médico emitido en abril de 2008 e ignorarse el estado actual y concreto de evolución de dichos padecimientos. Igual ocurre con la perforación intestinal, que aparece datada en febrero de 2011 y que no consta que haya ocasionado lesiones permanentes. Lo que también ocurre con las alusiones a la hipoacusia izquierda, cuyos términos no se concretan en su extensión y origen y no puede ser tenida en cuenta a efectos valorativos; así como a la metatarsalgia e hipermenorrea, que no incluye el propio informe pericial aportado entre las lesiones padecidas por la trabajadora. Debe rechazarse igualmente la existencia de gonalgia, puesto que no se menciona en los últimos informes invocados a efectos revisorios.

No es preciso tampoco incluir en la relación de hechos probados la indicación de los medicamentos que usa la actora, al no añadir especial elemento de consideración acerca de sus lesiones. Debe rechazarse igualmente la mención a las limitaciones padecidas por la misma, que vienen a ser básico reflejo de las establecidas por el informe del perito que intervino en el proceso a instancia de parte, por tener un carácter meramente valorativo y no objetivo o fáctico a estos efectos revisores.

Plantea un segundo motivo de recurso la trabajadora, con la adición al hecho probado cuarto del siguiente párrafo: ' ...correspondiéndose el resto de la puntuación a las patologías que presenta la Sra. Martina en el momento del reconocimiento y que constan en el Dictamen Técnico Facultativo (Folios 326 y 327), siendo en concreto las siguientes: 1.- HIPOACUSIA MEDIA PÉRDIDA DE OIDO NOFILIADA 2.- ENFERMEDAD DEL APARATO GENITO-URINARIO N DE MAMA TUMORAL 3.- ENFERMEDAD DE APARATO CIRCULATORIO TRASTORNO DE CANALES LINFÁTICOS IATROGÉNICA 4.- LIMITACIONES FUNCIONALES EN MSD N.DEMAMA IATROGÉNICA 5.-TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD TRASTORNO DISTÉMICO PSICOGENA 6.- INTELIGENCIA LÍMITE'.

No cabe aceptar la modificación propuesta, al resultar los padecimientos relatados en su mayor parte, reiterativos de los ya establecidos, mientras que cualquier otro que pudiera considerarse, no aparece descrito en términos fácticos, sino jurídicos y valorativos, por una Entidad administrativa diversa de aquélla ante la que se siguieron las actuaciones que dieron lugar al presente procedimiento, con finalidades igualmente diversas.

Plantea un último motivo de recurso, solicitando la supresión del hecho probado quinto, la cual no debe aceptarse por contener el mismo elementos fácticos y no meramente valorativos, viniendo a recoger en cualquier caso el criterio mantenido por el informe médico de síntesis, sobre cuya base podrá ser tenido en cuenta y valorado a estos efectos.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 137.1 b) y 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, Disposición Adicional Transitoria Quinta Bis del mismo Cuerpo Legal, así como artículo 112 de la Orden de 15 de abril de 1969. La recurrente lleva a cabo una exposición de las lesiones que considera que concurren en la misma, para acabar llegando a la conclusión de que se encuentra incapacitada para el desempeño de cualquier actividad profesional.

La actora padece carcinoma dictal infiltrante de mama izquierda Her2+: tras neoadyuvancia focos de carcinoma invasivo no especial (ductal) 1/25 ganglios positivo. No presenta limitaciones oncológicas, hallándose bien de sus dolencias al tiempo del reconocimiento. Linfedema: actualmente sin datos de edema ni aumento de volumen. Balance articular con limitación de arcos por encima de 110º, con informe de cierta exageración por parte de rehabilitación. Las limitaciones psiquiátricas no ofrecen datos de relevante gravedad, hallándose en relación con sus padecimientos. Al igual que ocurre con la inteligencia límite y trastorno afectivo adaptativo con las que siempre ha desempeñado su actividad la trabajadora, habiendo de recogerse que el primer padecimiento concurre con inexistente o mínima alteración de la conducta.

La espondiloartrosis lumbar debe calificarse como leve al hacerlo así la RMN que se invoca a efectos revisorios de fecha 5 de diciembre de 2016, con determinación de la existencia de hernia posterior derecha del disco L4-L5 con evidente efecto masa y protrusión posterior medial L5-S1 con moderado efecto de masa.

La meniscopatía externa e interna, y condromalacia rotuliana izquierda fueron establecidas en enero de 2017, no constando que ocasionen tras el tratamiento suministrado, una especial dificultad deambulatoria en la trabajadora. Se le aprecian al efecto meniscos endurecidos y deshidratados, con ligamento cruzado anterior y cartílagos articulares en buen estado.

Debe rechazarse en cambio la toma en consideración a efectos valorativos, de la dorsalgia por acuñamiento vertebral, dismetria pélvica, síndrome facetal lumbar muy evolucionado, así como del síndrome cervical posterior con vértigos intensos, por recogerse en un informe médico emitido en abril de 2008 e ignorarse el estado actual y concreto de evolución de dichos padecimientos, que no consta que presenten una especial incidencia en su estado general de salud. Igual ocurre con la perforación intestinal, que aparece datada en febrero de 2011 y que no consta que haya ocasionado lesiones permanentes posteriormente.

La concurrencia de tales lesiones expuestas, principalmente las derivadas del padecimiento neoplásico padecido, así como de las traumatológicas puestas de relieve, ponen de relieve la imposibilidad de la trabajadora de desempeñar actividades sujetas a esfuerzos medios y continuados, características de su profesión habitual. No en cambio aquellas otras no sujetas a dichas condiciones de realización, pudiendo desenvolver en profesiones sedentarias no sujetas a tales esfuerzos, su capacidad laboral, habida cuenta de su edad y del estado general de salud de la misma.

Debe concluirse que la trabajadora sólo puede continuar siendo incluida en el concepto que de la incapacidad permanente total establece el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal. Determinaba el mismo que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedara inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Por el contrario, el artículo 137.5 señalaba que la incapacidad permanente absoluta existiría cuando el trabajador quedase inhabilitado para toda profesión u oficio. Dicha situación no puede predicarse en la actualidad del demandante, ya que puede encontrar en tareas no afectadas a las limitaciones padecidas, un cauce adecuado para el ejercicio de su capacidad laboral residual. Tales razonamientos son coincidentes con los puestos de relieve en la resolución impugnada, por lo que deberá procederse a su confirmación. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Martina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 28 de julio de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2997- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de SANTANDER, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.