Sentencia Social Nº 3273/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2014 - 8023001

mm

Recurso de Suplicación: 1533/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3273/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por G3 Mein, S.L. y Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 8 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento nº 444/2014 y siendo recurridos Cirilo y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Cirilo frente a empresa G3MEIN, S.L., y D. Alberto y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro NULO el despido acordado en fecha 07/05/14 y, en consecuencia, condeno a los demandados, de forma conjunta y solidaria, a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tenga lugar. Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora:

D. Cirilo : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , con antigüedad desde el 09/09/13, categoría profesional de oficial 1ª grupo 5 y salario de 1.875,90 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con las circunstancias laborales señaladas. Prestaba servicios en su propio domicilio.

SEGUNDO.- La empresa entregó a la parte actora una carta de fecha 07/05/14 comunicándole el despido con efectos desde dicha fecha por los hechos siguientes: 'Como usted sabe se encuentra en situación de baja por Incapacidad Temporal desde el pasado día 25 de febrero de 2014. Por razones que aún no ha justificado, desde esa fecha usted no ha aportado ningún parte de confirmación correspondiente a dicho proceso de baja médica en el plazo legalmente establecido.

Ante esta situación la empresa le comunicó la obligación de aportar a la empresa los partes de confirmación semanales, en el plazo de 3 días desde la expedición de los mismos por el facultativo.

A día de hoy, no hemos recibido respuesta por su parte ni ha aportado ningún parte de confirmación en tiempo y forma.

La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa, constituye falta muy grave según el Art. 18 del código de conducta laboral del Convenio colectivo del sector de la industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona y es sancionable con el Despido según el Art. 19 del mencionado código de conducta laboral.' (Carta adjunta al escrito de demanda).

TERCERO.- El actor causó baja médica el día 25/02/14 por el diagnóstico de 'fractura pelvis'. (Documento nº 10 de la parte actora)

El demandante fue hospitalizado el día 24/02/14 por presentar las siguientes patologías; fractura apófisis transversa vértebra lumbar L1-L2-L3-L4-L5 y espinosas L4-L5, fractura sacro cerrada, fractura tres costillas bajas bilaterales, fractura ala ilíaca cerrada y fractura escápula. (Documento nº 11 de la parte actora)

Según el informe médico (documento nº 11 de la parte actora) se cayó de un andamio de dos o tres metros de altura.

CUARTO.- En fecha 11/03/14 el actor solicitó ante el INSS el inicio de expediente de determinación de contingencia al considerar que la incapacidad temporal iniciada el 25/02/14 derivaba de accidente de trabajo, y la entidad gestora comunicó dicho inicio al actor que, en fecha 20/05/14 presento alegaciones. (Documentos 16 a 21 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 11/04/14, en dicha denuncia el actor relata que el día 24/02/14, sobre las 13.00 horas recibió una llamada telefónica de su jefe, el Sr. Alberto , indicándole que al finalizar la jornada en Barcelona, intentaran salir un poco antes y se pasaran por la obra sita en Sabadell para comprobar si la compañía Eléctrica había pasado a retirar la caja de compañía eléctrica para poder empezar al día siguiente las tareas de restauración de la fachada, y así se lo comunicó a su compañero Leonardo , que ese día llevaba su coche y así lo hicieron. Añade que en el vehículo de dicho compañero llegaron a la obra sita en Sabadell sobre las 17:30 horas.

Sigue diciendo que para poder acceder a la caja en cuestión el actor tuvo que subir al andamio, y una vez arriba se desplomó al faltar un pasador, añade la denuncia que 'Ya en el suelo, el trabajador oyó como su compañero llamó al Jefe, al Sr. Alberto , y éste le indicó que no dijeran que se había caído en la obra, sino que había sido en la calle.' Añade en la denuncia que el actor desconocía qué había dicho su compañero a los Mossos y al personal sanitario de la ambulancia, pues él estaba en un gran estado de 'shock' y fuertemente dolorido pero que 'Quien sí le preguntó cómo había sucedido, ya que era imposible que fuera una caída en la calle fue el personal sanitario en el momento en que lo subieron a la ambulancia, a lo que el trabajador dijo la verdad, que había caído del andamio, ya que al parecer faltaba un pasador.'

Sigue diciendo la denuncia que 'El trabajador fue trasladado al Hospital Taulí y allí quedó ingresado en la UCI. Cuando la esposa del trabajador...legó al Hospital acompañada de un familiar....en la sala de espera estaba el compañero de trabajo, Leonardo , y el jefe Alberto . Mientras estaban en la sala de espera el Sr. Alberto hizo el comentario a la esposa del accidentado de que lo mejor para todos, para la empresa, para el arquitecto... (promotor de la obra), para la empresa principal...y para el propio trabajador, era que tramitaran la baja médica como enfermedad común, ya que en caso contrario podrían tener muchos problemas...'

Dice asimismo, el actor en su denuncia, que 'Desde el día del ingreso hospitalario los jefes (Don Alberto y Doña Rocío ) fueron habitualmente a visitar al enfermo, algo no normal dada la relación de amistad existente entre ellos desde jóvenes. El segundo día la esposa fue a visitar al trabajador acompañado de su hermano y de un amigo, Jose Pablo y Adrian y en el parking se encontraron con el Jefe, quien delante de todos volvió a insistir en que se había asesorado y lo mejor era que 'cogiera' la baja médica por enfermedad común, asimismo se lo propuso al accidentado, quien ante su ignorancia no se opuso al desconocer las diferencias entre contingencia común y contingencia profesional, además el jefe le dijo que le pagaría igual que si estuviera trabajando. El trabajador y su esposa n desconfiaron de las palabras del Sr. Alberto , y como les dijo que sería mejor para todos tramitaron la baja médica por enfermedad común en el CAP Rambla de Terrassa.

Cuando el trabajador Salió de la UCI y quedó ingresado en planta el jefe seguía yendo a visitarlo con habitualidad, y el trabajador empezó a dudar de su buena fe cuando le trajo un documento para firmar, que él firmó sin darle importancia pero al marchar el jefe su compañero de habitación...le dijo que por qué lo había firmado, ya que él no estaba totalmente consciente por la medicación que tomaba para firmar sin el asesoramiento de un profesional...'

Añade el trabajador en su denuncia que 'En fecha 11/03/2014 ha solicitado al INSS el inicio de un expediente de determinación de contingencias, coetáneamente a la denuncia ha presentado la solicitud de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y asimismo ha presentado Denuncia penal contra la empresa y los administradores. Doña Rocío y Don Alberto .

Esta parte interesa una investigación sobre el accidente de trabajo ocurrido el día 24/03/14 a las 17:30 horas cuando el trabajador subió a un andamio dentro de la obra sita en la calle Major, 54, de Sabadell, para supervisar el cambio de cajas de compañía, a los efectos de asegurarse si podían iniciar la obra al día siguiente, siguiendo las indicaciones de su superior, el Sr. Alberto y siembre bajo la organización y dirección de la empresa G3MEIN, S.L.'

El trabajador en su denuncia añade las personas que pueden ser citadas para la investigación del accidente y menciona al SR. Alberto , a la Sra. Rocío , a Leonardo y otras personas cuyos nombres se tienen por reproducidos. (Documentos 22 a 25 del ramo de prueba de la parte actora, el contenido íntegro se tiene por reproducido).

SEXTO.- En fecha 11/04/14 el actor presentó ante el INSS escrito de solicitud de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad (documentos 26 a 28 del ramo de prueba de la parte actora que se tienen por reproducidos).

SÉPTIMO.- En fecha 14/04/14 el actor presentó querella contra el Sr. Alberto y la Sra. Rocío y contra el arquitecto promotor de la obra así como contra la empresa demandada en el presente procedimiento y contra la empresa ZAZAR ARQUITECTURAS, S.L.P., en ella se relatan los hechos del accidente sufrido por el actor. (Documentos 30 a 36 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se tiene por reproducido).

OCTAVO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell dictó auto en fecha 24/04/14 acordando incoar Diligencias Previas y determinadas actuaciones para la comprobación del delito y la averiguación del delincuente. (Documentos 37 y 38 de la parte actora que se tienen íntegramente por reproducidos).

En el acta de declaración del imputado fecha 03/06/14, el Sr. Alberto manifestó que la administradora de la empresa es su esposa, que él es el responsable de la ejecución de los trabajos. Que el actor era trabajador de la empresa en su condición de electricista. 'Que el día de los hechos no estaban realizando ningún trabajo en la finca de Sabadell. Que el declarante le dijo al Sr. Cirilo que el día 25 fuera a comprobar a la finca de Sabadell si la compañía había retirado los cables, que para realizar esta tarea no había de subirse a ningún andamio. Que Leonardo le ha dio que el Sr. Cirilo no le ha dado ninguna explicación sobre porque fueron ese día. Que el declarante le dijo que fueran el 25 porque se había pagado el presupuesto el 24 y la compañía acude aproximadamente 24 horas después. Que no es cierto que el día del accidente comentara a la esposa del Sr. Cirilo o a éste que tramitarían una baja por enfermedad. Que los temas de cursos de formación e información lo lleva su mujer. Que el Sr. Cirilo lleva desde el 95 o 96 trabajando con el declarante bajo la denominación de la empresa MUNTATGES ELECTRICS INDUSTRIALS MEIN.

A preguntas de la querellante manifiesta que<: que="" se="" encarga="" del="" personal="" y="" de="" la="" ejecuci="" trabajo.="" el="" declarante="" no="" hizo="" firmar="" al="" sr.="" cirilo="" en="" hospital="" ning="" documento="" relaci="" accidente.="" trabajador="" le="" ha="" entregado="" puntualmente="" los="" partes="" baja="" entregaba="" un="" bar="" iba="" a="" buscar="" su="" mujer.="" es="" cierto="" hiciera="" cesar="" trabajo="" antes="" finalizara="" jornada="" laboral.="" fue="" llev="" sorpresa="" cuando="" llamaron="" para="" decirle="" hab="" sufrido="">

A preguntas de su Letrado manifiesta que: el 24 no estaban trabajando en la obra de Sabadell. Que los trabajos que había que hacer en la fachada los tenía que hacer Endesa. Que no pueden ellos retirar ni caja ni cables, que únicamente estaban autorizados para tramitar la solicitud. Que el edificio es de dos platas y que desde el suelo se puede ver si están o no los cables. Que el Sr. Cirilo lleva más de 30 años trabajando con el declarante. Que después de trabajar el Sr. Cirilo en la empresa anteriormente referida, estuvo un año y medio sin trabajar con el declarante y posteriormente volvió a trabajar con el declarante en la empresa GE3MIN en septiembre de 2013.' (Documentos 39 y 40 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- El mismo día 03/06/14 la esposa del Sr. Alberto , Dª Rocío , administradora de la empresa demandada, declaró ante el Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell que su marido se encarga de la dirección técnica de las obras. Asimismo manifestó 'Que la retirada de la aja tenía que efectuarla la compañía eléctrica, que la única gestión que había hecho el Sr. Cirilo era tramitar la solicitud. Que el día del accidente la declarante llamó al servicio de prevención de riesgos laborales y al día siguiente a la Mutua y al explicarles que se trataba de una caída que era fuera del centro de trabajo y que tampoco cubría el desplazamiento desde su domicilio en Terrassa hasta su lugar de trabajo en Barcelona le dijeron que ya no era un accidente laboral, que ya lo comunicó al Sr. Alberto y éste a Sr. Cirilo . Que a partir de ahí lo que recibió fue el parte de baja que le trajo la esposa del sr. Cirilo .' (Documentos 41 y 42 de la parte actora).

DÉCIMO.- Los partes de baja del actor eran entregados por la esposa de éste en un bar cercano al domicilio de la empresa demandado, allí los recogía la esposa del Sr. Alberto , la administradora de la mercantil demandada. (Alegaciones de la parte demandada y testifical del Sr. Adrian , trabajador del bar donde se depositaban los partes de baja por la esposa del actor).

DECIMOPRIMERO.- El actor y el Sr. Alberto eran amigos, el Sr. Adrian presenció, el día del accidente o al siguiente de acaecido, una conversación en la que el Sr. Alberto manifestaba que si se tramitaba la baja por accidente de trabajo tendía problemas. (Testifical del Sr. Adrian ).

DECIMOSEGUNDO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido).

DECIMOTERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 09/05/14 se celebró acto conciliatorio el día 02/06/14 finalizando sin avenencia entre las partes, respecto de la empresa e intentado sin efecto por incomparecencia del Sr. Alberto . (Folio 18).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes codemandadas G3 Mein, S. L. y don Alberto , se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente improcedente, declaró su nulidad, condenando a aquéllos a las consecuencias legales de tal declaración. Ambos recursos han sido impugnados por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 7 de mayo de 2014.

Ambas partes recurrentes formulan un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instándose por la entidad codemandada G3 Mein, S. L. la revisión de tres de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia; en tanto el recurso interpuesto por don Alberto postula la adición de dos nuevos ordinales a aquel relato. Procede, por ello, comenzar por el primero de los recursos citados.

A) Como nuevo ordinal primero, la empresa codemandada recurrente propone la siguiente redacción:

'Don Cirilo , mayor de edad, con D. N. I. núm. NUM000 , con antigüedad desde el 09/09/13, categoría profesional de oficial 1ª grupo 5, y salario mensual de 1.736,42 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta ajena y orden de la empresa demandada, con las circunstancias laborales señaladas'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la documental aportada por la propia codemandada (folios 59, 61, 63 y 65), consistente en nóminas del trabajador. Si bien la magistrada a quo razona, en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que el salario postulado por la empresa lo sería sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en las nóminas de enero y febrero de 2014, obrantes a los folios invocados, se desprende la inclusión de las pagas extraordinarias en el importe de 1.736,42 euros abonado en concepto de salario mensual al actor. No respondiendo el cálculo efectuado a la actualización de los importes salariales en aplicación de la normativa convencional -tal como aduce la parte actora en su escrito de impugnación-, sino a la ausencia de inclusión en las nóminas de la parte proporcional de pagas extraordinarias (fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia), y siendo así que de la documental invocada se desprende tal inclusión, ha lugar a estimar al error invocado, y consecuentemente, a revisar el hecho probado primero en los términos solicitados.

B) Insta asimismo la empresa codemandada recurrente la adición al hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

'La empresa recurrente, no tuvo conocimiento de la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo el 11 de abril de 2014, hasta el día 26 de mayo de 2014, fecha que recibió citación de la Inspección de Trabajo, fechada el día 22 de mayo de 2014, para su presentación ante las oficinas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el día 5 de junio de 2014, fechas posteriores al despido realizado por la empresa'.

A los efectos postulados se invoca el documento obrante al folio 241 de las actuaciones, consistente en citación al empresario efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ahora bien, la misma, librada -en efecto- el 22 de mayo de 2014, no resulta demostrativa de su fecha de recepción por su destinatario, al no constar ésta. A ello ha de añadirse que se pretende adicionar un hecho negativo, lo que resulta impropio del relato fáctico, conforme a reiterada Jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010 ); por lo que decae el motivo formulado en relación a este particular.

C) En relación al hecho probado sexto, la empresa codemandada recurrente interesa la adición del siguiente redactado:

'La empresa recurrente no tuvo conocimiento hasta el día 05 de junio de 2014, fecha en la que acudió a la Inspección de Trabajo'.

Invocándose nuevamente el folio 241 de las actuaciones, procede remitirse a lo anteriormente expuesto en relación a la ausencia de literosuficiencia probatoria pretendida de aquel documento, lo que conduce a desestimar la referida revisión.

D) Por lo que respecta al ordinal fáctico séptimo, la empresa codemandada recurrente solicita la adición del siguiente párrafo:

'La administradora de la recurrente, Sra. Rocío , no tuvo conocimiento de la querella presentada en fecha 14 de abril de 2014, hasta pasado el 13 de mayo de 2014, fecha posterior al despido'.

Dado que se cita la ausencia de ratificación de la querella por el actor hasta el 13 de mayo de 2014 (folio 324), así como la ausencia de documental de la que se colija que la administradora hubiere recibido notificación de la querella con anterioridad al despido, nuevamente debe decaer el motivo formulado en relación a este particular, por cuanto de la documental citada no se colige el redactado propuesto. A mayor abundamiento, reiterada doctrina jurisprudencial ha determinado que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de error de hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre , 10 de noviembre 1986 , 15 enero y 13 de marzo de 1.990 , 23 de noviembre de 1.993 , 21 de junio de 1.994 , 11 de noviembre de 1.993 , 26 de mayo de 2.009 , 6 de marzo y 23 de abril de 2.012 ), siendo necesario que la revisión fáctica se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador o juzgadora. Por ello, se desestima la adición que nos ocupa.

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos formulados en el recurso interpuesto por la empresa codemandada, en el sentido expuesto anteriormente.

SEGUNDO.-Continuando con la revisión de hechos probados instada en el recurso formulado por el codemandado recurrente don Alberto , se postula la adición de dos nuevos ordinales.

A) En primer lugar, se solicita la adición del siguiente redactado:

'El actor está contratado por la entidad G3 Mein, S. L., para la cual prestaba únicamente sus servicios, percibiendo la remuneración por transferencia bancaria. El Sr. Alberto , es trabajador de la demandada, no tiene la calidad de socio ni administrador de la empresa demandada, ostentando la categoría de Jefe de Producción, llevando a cabo el control de los trabajos encomendados'.

Se invoca, a los efectos pretendidos, la documental obrante a los folios 47 a 55 (recibos oficiales de salario), así como 60, 62, 64 a 68 y 70 (comprobantes de pago de recibos oficiales de salario) de las actuaciones. Ahora bien, la documental propuesta no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, además de no resultar combatido el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia en que, con valor fáctico, y aplicando la ficta confessio prevista en el artículo 91.2 de la norma rituaria laboral, se concluye que el actor era el verdadero empresario. Ello sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la infracción jurídica denunciada en relación a la responsabilidad del codemandado.

B) Insta asimismo el codemandado recurrente la revisión del ordinal fáctico quinto, en su punto sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En fecha 11/03/2014 ha solicitado al INSS el inicio de un expediente de determinación de contingencias, coetáneamente a la denuncia ha presentado la solicitud de declaración de responsabilidad por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y asimismo ha presentado denuncia penal contra la administradora única de la demandada doña Rocío y el Sr. Alberto '.

Resultando atinente la revisión propuesta a la condición de administradora única de la entidad de la Sra. Rocío , e invocándose al efecto la escritura de constitución de la entidad (folios 243 y siguientes, no obstante citarse únicamente el primero de ellos), aquélla resulta innecesaria, por reiterativa, dado que en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia consta la referida circunstancia.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios.

Por lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso interpuesto por el codemandado recurrente Sr. Alberto .

TERCERO.-Continuando con el recurso interpuesto por la entidad codemandada GM3 Mein, S. L., al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el salario del actor era el postulado en la revisión fáctica instada en relación al hecho probado primero.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el cálculo efectuado por la sentencia de instancia responde a la necesaria actualización convencional del salario percibido por el actor.

La cuestión suscitada ha sido objeto de resolución al dirimir sobre la revisión del ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, por lo que su estimación comporta la de la infracción normativa invocada en relación a aquélla, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ).

Por lo expuesto, procede estimar el segundo de los motivos del recurso interpuesto por la entidad codemandada.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad codemandada recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 24 de la Constitución , alegando que la empresa no ha incurrido en la conducta imputada en la sentencia, por cuanto las reclamaciones fueron notificadas con posterioridad a la fecha del despido, sin que, por ello, exista relación de causalidad entre el ejercicio de los derechos del trabajador y la medida adoptada por la empresa.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que no asiste la razón a la parte recurrente al argumentar la ausencia de vulneración de la garantía de indemnidad del actor basándose en no haber resultado acreditado que formalmente hubiera recibido las notificaciones de las acciones ejercitadas, por cuanto el trabajador había interesado a la empresa en reiteradas ocasiones que se modificase la contingencia de la incapacidad temporal en que se encontraba, habiéndole asimismo informado la Mutua Universal y el personal del Hospital de la incongruencia entre la realidad del accidente y la obrante en la baja médica del actor, lo que motivó que la empresa cambiase su actitud hacia él, tal como resultó acreditado en el acto de la vista.

Como necesario punto de partida para la resolución del objeto del recurso, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico, del que en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende:

1º.- El actor venía prestando servicios por cuenta y orden de la demanda, con las circunstancias laborales obrantes al ordinal fáctico primero, modificado en esta sede, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

2º.- El actor causó baja médica el día 25 de febrero de 2014 por el diagnóstico de fractura de pelvis. Fue hospitalizado el día 24 de febrero de 2014 por presentar las siguientes patologías: fractura apófisis transversa vértebra lumbar L1-L2-L3-L4-L5 y espinosas L4-L5, fractura sacro cerrada, fractura tres costillas bajas bilaterales, fractura ala ilíaca cerrada y fractura escápula. Según informe médico, se cayó de un andamio de dos o tres metros de altura.

3º.- En fecha 11 de marzo de 2014, el actor solicitó ante la entidad gestora el inicio de expediente de determinación de contingencia, al considerar que la incapacidad temporal referida anteriormente derivaba de accidente de trabajo.

4º.- En fecha 11 de abril de 2014, el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos expuestos en el ordinal fáctico quinto que, por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, damos por reproducido; y en la que insta la investigación sobre el accidente de trabajo acaecido el 24 de marzo de 2014.

5º.- En fecha 11 de abril de 2014, el actor presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de solicitud de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad.

6º.- En fecha 14 de abril de 2014, el actor presentó querella contra el Sr. Alberto , la Sra. Rocío , el arquitecto promotor de la obra, la empresa demandada, y la empresa Zazar Arquitecturas, S. L. P. en que se relata el accidente sufrido por el actor.

El auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell de fecha 24 de abril de 2014 , acordó la incoación de Diligencias Previas, y determinadas actuaciones.

El día 3 de junio de 2014, la esposa del Sr. Alberto , doña Rocío , administradora de la empresa demandada, declaró ante el Juzgado, en los términos obrantes al ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

7º.- Los partes de baja del actor eran entregados por la esposa de éste en un bar cercano al domicilio de la empresa demandada, donde los recogía la Sra. Rocío , esposa del Sr. Alberto , y administradora de la empresa demandada.

8º.- El actor y el Sr. Alberto eran amigos. El Sr. Adrian presenció, el día del accidente, o el siguiente, una conversación en que el Sr. Alberto manifestaba que si se tramitaba la baja por accidente de trabajo tendría problemas.

9º.- La empresa entregó a la parte actora carta fechada el 7 de mayo de 2014, comunicándole el despido con efectos de dicha fecha, en los términos obrantes al ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, que nuevamente -por obrar en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

Partiendo de tales presupuestos fácticos, la sentencia de instancia concluye sobre la vulneración de la garantía a la indemnidad del actor, por parte de la empresa empleadora, así como del Sr. Alberto , como verdadero empresario, por considerar acreditada la existencia de indicios de que la decisión empresarial podría tener por objeto una represalia por ejercer su derecho, dado que tras ser hospitalizado el actor el 24 de febrero de 2014, consta en el parte médico que declaró haberse caído de un andamio, habiendo presentado ante la entidad gestora la solicitud de declaración de contingencia y denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y querella, siendo despedido con posterioridad, 'cuando la parte demandada ya ha podido tener sobradamente conocimiento de todas esas denuncias'; desplazando a la parte demandada la carga de la prueba de la justificación de la causa del despido.

Constituye, por ello, el primero de los objetos del recurso, como lo fue el del propio litigio, la calificación del despido del actor efectuado por la empresa con fecha de efectos 7 de mayo de 2014.

Al efecto, contempla el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, al empresario corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias'( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Concretamente, por lo que respecta al derecho fundamental cuya vulneración es estimada por la sentencia de instancia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, resulta de interés traer a colación la doctrina constitucional conforme a la cual, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1999 , 55/2004 , 38/2005 , 65/2006 , y 120/2006 ). Así, la doctrina constitucional ha recordado que 'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula', desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Del mismo modo, ha señalado que el despido en estos casos 'supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , 196/2000 , 199/2000 , y 198/2001 ). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 /CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, 'toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho'( SSTC 14/1993 , 140/1999 , 168/1999 , y 198/2001 ). Constituye esta garantía 'una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho'( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 , y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es 'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'.

En aplicación de la doctrina expuesta, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se colige la acreditación de indicios suficientes para que se produjese el efecto de la inversión de la carga de la prueba anteriormente expuesto. Y ello por cuanto, tal como a continuación se expondrá, asiste la razón a la entidad codemandada al alegar la inexistencia de acreditación del conocimiento empresarial de las reclamaciones ejercitadas por el actor con carácter previo al despido; circunstancia que no aparece relatada en los hechos probados de la sentencia de instancia, y del que, por tal causa, no podemos partir en aras a dirimir sobre la concurrencia de indicios suficientes.

Más concretamente, si bien la sentencia de instancia parte de que el empresario mantuvo una conversación con el trabajador, el día del accidente o el siguiente, en el que manifestó que si se tramitaba la baja por accidente de trabajo, aquél tendría problemas (hecho probado decimoprimero), constituye éste un indicio que, unido al posterior conocimiento empresarial de aquella circunstancia, podría conducir a la consecuencia inversora de la carga de la prueba estimada por la sentencia de instancia. Ahora bien, la resolución recurrida no contiene dato alguno de que pueda inferirse ese ulterior conocimiento, más allá de la hipótesis contemplada por la juzgadora a quo de que el despido se produjo con posterioridad a la presentación de reclamación ante la entidad gestora, denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, e interposición de querella, por lo que la demandada había 'podido tener sobradamente conocimiento de todas esas denuncias'. Sin embargo, esta probabilidad no resulta suficiente para tener por acreditado el indicio, conforme a reiterada doctrina constitucional.

Al respecto, procede recordar esta doctrina, atinente a la prueba indiciaria, dirigida a 'favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales'. Tal como recuerda la STC 104/2014, de 23 de junio :

'(...) desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonable de que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba , pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indicios de la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado.

(...) Y procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio , según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, por cuanto la magistrada a quo deduce los indicios de un mero hecho, cual es la previa advertencia efectuada por el empresario al trabajador, y del probable conocimiento empresarial ( 'haya podido tener sobradamente conocimiento') de las denuncias y reclamaciones interpuestas, resultando preciso, a los efectos que nos ocupan, que también esta última circunstancia (el conocimiento empresarial posterior) resultase acreditada, para deducir la posibilidad de la lesión. En definitiva, la mera probabilidad del conocimiento empresarial no resulta suficiente para configurar la posibilidad de lesión, por cuanto la prueba indiciaria ha de partir de la acreditación de un hecho o conjunto de hechos de que pueda deducirse aquella posibilidad, y no resultar, a su vez, de un hecho (la advertencia empresarial) acompañada del indicio de conocimiento empresarial.

Cierto es que el actor declaró en el parte médico que se había caído de un andamio a dos o tres metros de altura, y que posteriormente interpuso las correspondientes reclamaciones, pero no resulta posible deducir, del relato fáctico efectuado por la sentencia de instancia, que fuese el ejercicio de los derechos por el trabajador el que comportase la consecuencia extintiva acordada empresarialmente. En otras palabras, la sentencia de instancia se encuentra huérfana de dato concreto alguno, posterior a las reclamaciones ejercitadas, de que pueda deducirse el conocimiento empresarial, más allá de la mera probabilidad, insuficiente para conformar el indicio e invertir la carga de la prueba. Tal como ha reiterado la Jurisprudencia, el trabajador ha de aportar indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen 'en el ejercicio de un derecho constitucional'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014 -recurso 294/2013 -, con cita de la doctrina constitucional), lo que únicamente resulta configurado como probabilidad en el relato de la resolución a quo. A tal efecto, no se estima suficiente la aplicación de la ficta confessio (que, de forma imprecisa, extiende el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia a 'los hechos alegados por el actor'), por cuanto resulta aplicada a los aducidos en relación a la corresponsabilidad del Sr. Alberto en las consecuencias dimanantes de la calificación del despido, y no a su calificación.

Ello comporta que, no produciéndose el efecto de inversión de la carga de la prueba, debamos analizar la calificación del despido, descartando la nulidad estimada por la sentencia de instancia, con estimación de la infracción jurídica denunciada. Y, dado que la propia parte demandada recurrente insta la calificación como improcedente, para el supuesto de estimación del recurso, y que la demanda iniciadora del procedimiento instó la nulidad únicamente en relación a la vulneración de la garantía a la indemnidad (pese a que en el recurso la demandada razone la ausencia de nulidad por la situación de incapacidad temporal del trabajador), procede calificar como improcedente la medida extintiva empresarial, al no haber resultado justificada la causa invocada en la carta (ausencia de aportación de partes de baja, circunstancia que la magistrada a quo considera justificada, dado su estado de salud, y que no ha resultado controvertido en el recurso), con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

En concreto, por lo que se refiere al salario diario para el supuesto de optar por la readmisión, así como para módulo de cálculo de la indemnización, procede estar a la revisión estimada en el fundamento jurídico de esta sentencia, resultando un importe mensual de mil setecientos treinta y seis euros con cuarenta y dos céntimos (1.736,42 euros) brutos con inclusión de pagas extraordinarias.

QUINTO.-Por lo que respecta al recurso interpuesto por el codemandado Sr. Alberto , como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 304 y 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , y 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , así como doctrina jurisprudencial que se cita.

La denuncia formulada integra dos submotivos, descritos de forma diferenciada en el escrito del recurso: uno primero, atinente a la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, y, uno segundo, relativo a la inexistencia de fraude de ley en la utilización de la forma societaria.

Comenzando por el primero de ellos, se impugna la aplicación del instituto de la 'ficta confessio' efectuada en la sentencia de instancia, ante la incomparecencia del codemandado al acto de la vista, pese a estar citado en legal forma.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que constituye una facultad del magistrado a quo, por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento de instancia.

Parte la sentencia de instancia de considerar acreditados los hechos alegados en la demanda, tanto por aplicación de la referida 'ficta confessio', como por el relato fáctico. De este último se coligen los siguientes datos, relevantes al objeto del recurso:

1º.- La administradora única de la entidad demandada, Sra. Rocío , desconocía el funcionamiento de la empresa.

2º.- El codemandado Sr. Alberto realiza la ejecución de las obras y la dirección de las mismas.

Sentados tales presupuestos fácticos, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que la posibilidad de tener por confeso al demandado en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citado, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993 ). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , y 15 de febrero de 2.012 , entre otras muchas).

En aplicación de la doctrina expuesta, correspondiendo tal facultad a la juzgadora de instancia, no estimamos que haya incurrido en la infracción invocada al aplicar la ficta confessio, dado que responde a la facultad conferida legalmente, además de razonarse en la sentencia que, otros datos fácticos incorporados al relato de la sentencia (referidos anteriormente) conducen a estimar acreditada la condición de verdadero empresario del codemandado. Por ello, sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la segunda de las infracciones denunciadas, no estimamos que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al hacer uso de la facultad de tener por confeso al codemandado, ante su incomparecencia al acto de la vista.

SEXTO.-Continuando con el motivo de infracción normativa formulado en el recurso interpuesto por el codemandado don Alberto , se alega por la parte recurrente la inexistencia de fraude de ley en la utilización de la forma societaria; aduciéndose, en síntesis, que en el relato de la sentencia no existe confusión entre la administración y la dirección técnica, ni fraude de ley para la extensión de responsabilidad acordada, ni relación laboral del actor con la persona física codemandada.

En el escrito de impugnación, alega la parte actora impugnante que de la sentencia a quo se colige que el codemandado era el verdadero empresario, lo que conduce a que la responsabilidad del mismo deba ser solidaria con la empresarial.

Como hechos determinantes de la responsabilidad individual del codemandado, pondera la magistrada a quo tanto los expuestos en el anterior fundamento de esta resolución, como los resultantes de tener a la parte demandada por confesa de los 'hechos alegados por el actor', sin mayor concreción. Esta ausencia de concreción debió referirse, en su caso, a los hechos a que se refiriesen las preguntas efectuadas en acto de interrogatorio, en estricta aplicación del artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siempre que concurriesen las circunstancias en éste previstas. Ahora bien, ni del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia (que resulta huérfano de concreción alguna al respecto) ni de la propia demanda (que ninguna referencia contiene a los hechos determinantes de la corresponsabilidad del demandado persona física) se coligen los concretos datos que se han tenido por probados en aras a determinar tal responsabilidad, más allá de los expuestos en el anterior fundamento de esta resolución.

Ello determina que no puedan ser tomadas en consideración (ante la ausencia de integración del relato fáctico, que la parte impugnante tampoco ha instado) las alegaciones vertidas por la parte impugnante, en relación a la disolución y cese de la actividad de anterior empresa administrada por el Sr. Alberto , y de la que el actor era trabajador, hasta que la empresa fue declarada insolvente, que habría sido sucedida (como continuadora) por la nueva entidad codemandada en la presente litis.

Y llegados a este punto, la afirmación de la corresponsabilidad del Sr. Alberto , como verdadero empresario, en las consecuencias dimanantes de la calificación del despido, en ausencia de datos fácticos que la sustenten (más allá del ejercicio de la dirección técnica de las obras por el codemandado, y el desconocimiento del funcionamiento empresarial por la nombrada administradora), debe conducirnos a la estimación de la infracción invocada en relación a este particular.

De este modo, la doctrina jurisprudencial dictada entorno a la doctrina del levantamiento del velo ha reiterado que 'levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones ... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento'( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.000 -rec. 895/1.999 -, 26 de diciembre de 2.011 -rec. 139/2001 -, y 20 de enero de 2.003 -rec. 1524/2002 -, entre otras).

En definitiva, sólo en supuestos concretos, en que concurran determinadas circunstancias, es posible penetrar en el substratum de las entidades o sociedades con personalidad jurídica, para, haciendo abstracción de ésta, extender la responsabilidad a sus administradores. Ahora bien, la finalidad de esta teoría, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es la de 'evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude ( sentencias de la Sala Primera, del Tribunal Supremo de 28 mayo 1984 , 25 enero , 24 octubre y 24 diciembre 1988 , 16 octubre 1989 , 15 abril 1992 , 12 febrero 1993 , 9 octubre 1995 , 31 octubre 1996 , 25 octubre 1997 o 9 de noviembre de 1998 , entre otras muchas), por lo que para que se pueda aplicar es preciso en el ámbito de esta jurisdicción el juez aprecie que los principios de la persona jurídica hayan sido desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad'( sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.013 -rec. 4/2013 -).

Tal como hemos anticipado, la proyección de la doctrina expuesta al objeto del recurso conduce a la estimación de la infracción jurídica denunciada, al no desprenderse del relato fáctico que por el codemandado se hiciese un uso abusivo de la personalidad jurídica de la entidad codemandada, ni que la misma resultase infracapitalizada, o, en definitiva, sirviese de instrumento para el fraude a terceros, sin que resulte demostrativo de ello el mero hecho de que el actor realizase la ejecución y dirección de las obras, ni asumiese su dirección. A ello ha de añadirse que no se colige del relato fáctico la finalidad fraudulenta, de elusión de responsabilidades, alegada en el recurso, por lo que no ha lugar a la aplicación de la doctrina postulada.

No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto por don Alberto , revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda (en el sentido expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución), absolver al codemandado de las pretensiones deducidas en su contra.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en los recursos interpuestos.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartado 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución de las consignaciones y depósitos, y a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar los recursos de suplicación interpuestos por la entidad G3Mein, S. L. y don Alberto , ambos contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 2 de Terrassa , en autos sobre despido seguidos con el número 444/2014, a instancia de don Cirilo contra la empresa recurrente y don Alberto , siendo parte el Ministerio Fiscal, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos 7 de mayo de 2.014:

1º.- Condenando a la codemandada G3Mein, S. L. a que, a su opción, que deberán realizar en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a:

- la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, en cuantía de cincuenta y siete euros con ochenta y ocho céntimos (57,88 euros) diarios, o

- al abono de la indemnización de tres mil trescientos veintidós euros con noventa y cinco euros (3.322,95 euros), y

2º.- absolviendo a don Alberto de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Firme la presente sentencia, se acuerda la devolución de las consignaciones y del depósito constituido por los codemandados para recurrir, así como la cancelación los aseguramientos prestados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.