Sentencia Social Nº 3274/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0011715

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3274/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 31 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 277/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Luis Angel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de abril de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda presentada por D. Luis Angel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA en reclamación por pensión de incapacidad permanente , debo declarar el derecho del demandante a percibir la pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida con una base reguladora de 1.797,92 euros mensuales, mas las mejoras y revalorizaciones correspondientes en el porcentaje ya reconocido y con efectos 21 de julio de 2.004, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la prestación en la cantidad y efectos indicados. Se absuelve a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA de los pedimentos de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 14 de diciembre de 2.004 , se le reconoció al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común con efectos desde 21 de julio de 2.004.

SEGUNDO.- La anterior resolución fue recurrida por el actor y por sentencia de fecha 30 de mayo de 2.005 fue declarado el demandante afecto una gran invalidez con derecho a percibir desde 21 de julio de 2.004 el 150% de la base reguladora de 1.509,56 euros con las revalorizaciones y mejoras legales condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución.

TERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2.006 solicitó la revisión de la base reguladora en base a la sentencia del T.S. de 7 de octubre de 2.004 , solicitud que le fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28 de noviembre de 2.006.

CUARTO.- En fecha 2 de enero de 2.007 presentó el demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de enero de 2.007 .

QUINTO.- El cálculo efectuado por el Ente Gestor, se realiza teniendo en cuenta las bases de cotizaciones indicadas en el certificado de la ONCE. Y el período tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora es de septiembre de 1.996 a junio de 2.004.

SEXTO.- Las bases de cotización certificadas por los períodos anteriores a la integración del colectivo de la ONCE en el Régimen General, son superiores al tope máximo establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio . Hasta el año 2.001, la empresa cotizó por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio. Las bases de cotización del período octubre de 2.001 en adelante son las que constan cotizadas mensualmente por la empresa, de acuerdo con las normas de cotización establecidas para los trabajadores incluidos en la tarifa 5 del régimen general.

SEPTIMO.- La ONCE no ha relizado liquidaciones complementarias de cotizacion por el periodo en el que se ha aplicado el tope máximo establecido para el colectivo de representantes de comercio.

OCTAVO.- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1.991 se procedió a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social a los trabajadores de la ONCE .

NOVENO.- La base reguladora de la prestación teniendo en cuenta las retribuciones percibidas por la actora en el período computable aplicando las normas de cotización del Régimen General asciende a 1.797,92 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación incapacidad permanente, interpone el INSS recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Postula el INSS que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 207 y 222 de la LEC relativos a la cosa juzgada formal y material; el artículo 214 del mismo texto legal, sobre invariabilidad de las resoluciones; el artículo 267.2 de la LOPJ ; el artículo 24.1 de la CE y el artículo 43.1 de la LGSS .

Según el INSS el principio de tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la CE , tal y como lo valora el Tribunal Constitucional, consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales tengan la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, que significa, por un lado, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, y por otro, el respeto a la firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio de la posibilidad de revisarlas a través del recurso extraordinario de revisión que prevén los artículo 509 a 526 de la LEC , a los que remite el artículo 234 de la LPL . En caso contrario, desconociendo el efecto de la cosa juzgada, se privaría de la eficacia que va implícita a la sentencia firme (artículo 9.3 de la CE ) en el proceso, lesionando la paz y la seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia en un proceso anterior.

A juicio del INSS, en el caso de autos, la base reguladora ya quedó fijada en sentencia firme de 30-05-2005 , y por eso entiende que no puede ser objeto de otro juicio posterior la modificación de esta base, aún cuando siguiendo un criterio administrativo, se hayan modificado las bases en otros supuestos pero siempre en vía administrativa, nunca las ya resueltas por sentencia firme. Afirma que las partes son las mismas que en el proceso anterior, ya que la empresa no tiene responsabilidad en la diferencia de la base reguladora tal y como ha reconocido la jurisprudencia, ni tampoco tiene responsabilidad alguna la TGSS.

Así lo habría establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 27-01-97, 21-07-00, 7-10-03, 10-05-04 o 11-10-05 , que considera: "estando fijada la base reguladora en pleito anterior en la parte dispositiva de la sentencia, la que era plenamente congruente con la clase de acción ejercitada, que es la de obtener una declaración de invalidez permanente para lucrar los beneficios que a dicha situación corresponde, constituyendo un elemento de la pretensión, que no puede escindirse de la misma sin desvirtuarla, siendo intrascendente que esa fijación derive de la prueba practicada en el pleito, o como consecuencia de otra causa, no podía sostenerse que dicha cuestión no haya sido debatida ni juzgada, pues al ser elemento determinante de la condena, se incorporó necesariamente a la sentencia, coincidiendo por tanto las tres identidades del artículo 1252 del código Civil para apreciar la cosa juzgada, en este caso en sentido negativo, impidiendo un nuevo fallo sobre la ya juzgada.

El motivo no puede prosperar. Como puede observarse, la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones es la determinación de la base reguladora aplicaple a la pensión de incapacidad permanente en grado de gran invalidez y que el actor tiene reconocida, solicitando la resultante de aplicar a las cotizaciones del demandante, la normativa de cotización propia del Régimen General y los topes fijados en dicho régimen y no los topes aplicables al régimen especial de representantes de comercio que fueron los aplicados por la ONCE hasta el año 2000. Para la aplicación de los distintos topes hay que analizar la naturaleza de la relación laboral de los agentes vendedores y la ONCE.

Históricamente la relación de los vendedores de la ONCE se consideró que era la especial de representantes de comercio prevista en el artículo 2.f) de l ET y se integraron en el Régimen General de la Seguridad Social en el grupo 5 y con la limitación transitoria de los topes de cotización que se aplicaban a los representantes de comercio. Habiéndose realizado las cotizaciones siguiendo dichos criterios. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los agentes vendedores de la ONCE y esa entidad era la correspondiente a un contrato de trabajo común y no la de representantes de comercio, constatando de este modo una situación que ya existía antes de la sentencia. De lo anteriormente indicado se deduce que existen una diferencias entre lo que debió cotizarse y lo que realmente se cotizó. Diferencias que se produjeron como consecuencia de la aplicación de los topes máximos correspondientes a los representantes de comercio en lugar de aplicar los topes del Régimen General, por lo que el demandante entiende que tiene derecho a la superior base reguladora postulada.

También se cuestionó quien era el responsable del abono de las diferencias resultantes. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que surja la responsabilidad empresarial debe constatarse un apartamiento nítido y persistente de las obligaciones de cotización. En este caso la cotización efectuada por la ONCE por las bases inferiores lo fue debido a las distintas instrucciones de la propia Administración y las respuestas a las consultas realizadas por la ONCE, habiéndose efectuado las cotizaciones por la ONCE siguiendo las directrices que en dichas instrucciones le fueron indicadas, por lo que no se observó apartamiento voluntario ni mala fe en la infracotización ni conducta obstativa al cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, por lo que no procedía la condena a la ONCE sino a la Entidad Gestora, que sería la que debía responder de la superior base reguladora, sin perjuicio de las responsabilidades que en vía administrativa correspondan a la ONCE.

El fundamento del recurso del INSS reside en la existencia de cosa juzgada, por haber sido declarada por sentencia el grado de incapacidad y correlativamente la base reguladora del actor. Y ciertamente, en ese sentido pueden citarse las sentencias que se denuncian como infringidas. Sin embargo, la STC 307/2006 de 23 de octubre resuelve un caso esencialmente idéntico al presente en base al principio de igualdad. Trata dicha sentencia del problema generado en el caso de la ya hoy extinguida incapacidad provisional desde el punto de vista de la denegación de pensiones obtenidas exclusivamente mediante resolución judicial, cuando por la existencia de un nuevo criterio jurisprudencial se produce una revisión para el cálculo de pensiones y por ello se revisan las que fueron concedidas en vía administrativa y no se combatieron, y aquellas que reconocidas en vía administrativa se combatieron pero se desestimó la pretensión en vía jurisdiccional, dejando solo al margen de ese fenómeno aquéllas que fueron declaradas por sentencia firme al combatirse la resolución del INSS.

Según dicha sentencia: "La razón determinante de la denegación de la revisión en el caso considerado ha sido la existencia de sentencia firme en la que se establecía la base reguladora de la pensión. En efecto, el demandante de amparo había obtenido mediante Sentencia el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, que le había sido denegada en vía administrativa, estableciéndose en dicha Sentencia la base reguladora de la pensión reconocida, razón por la cual el INSS aprecia la existencia de cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante Sentencia firme."..."Pues bien, en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE ) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ".

Precisamente esto es lo que ha tenido lugar en el caso de autos, resultando de aplicación la doctrina esgrimida por el Tribunal Constitucional. En el presente caso, la nueva doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo respecto de los vendedores de cupones de la ONCE determinó que el actor solicitara una revisión de la base reguladora reconocida judicialmente, solicitud que le fue denegada por entender el INSS que la base reguladora esta fijada en sentencia firme, y colocándola con ello en peor condición por acudir a la tutela judicial a fin de que se le concediera un grado de incapacidad, frente a aquellos otros ciudadanos que se aquietan a la resolución administrativa. Por tanto, después de acudir el actor a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento a su pensión de gran invalidez mediante sentencia de fecha 30-05-2005 , es penalizado por el INSS y denegado el derecho a revisión de su pensión, que por el contrario, sí es reconocido a trabajadores en la misma situación del recurrido y que obtuvieron su pensión en vía administrativa.

SEGUNDO.- También al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la entidad recurrente el segundo y tercer motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el segundo motivo del recurso denuncia el INSS la infracción de lo dispuesto en el artículo 440.2 de la LEC en relación con el artículo 222 de la misma ley y toda una jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita pormenorizadamente, al considerar que la parte actora ha pretendido una fecha de efectos económicos distinta a la ya reconocida y que quedó fijada en sentencia firme; así como considera que ya tuvo la oportunidad de solicitar la pretendida fecha en su solicitud de revisión y no lo efectuó. Afirma por tanto el INSS que el actor pretende solicitar una fecha de efectos económicos distinta a la ya reconocida y cuya petición comportaría la modificación de una sentencia firme mediante la tramitación de un nuevo proceso.

En el tercer motivo del recurso, señala el INSS que los efectos reconocidos a la pensión de gran invalidez de fecha 30-05-05, incumplen el artículo 43.1 de la LGSS en el sentido de que los efectos del reconocimiento serían, en todo caso, a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presenta la solicitud. Y en el supuesto de autos, presentada la solicitud en fecha 25-10-2006, los efectos económicos correctos serían del 25-07-2006.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar. Respecto del segundo motivo cabe decir que el actor no ha pretendido solicitar una fecha de efectos económicos distinta a la ya reconocida, ya que ostente una pensión de incapacidad permanente en grado de gran invalidez reconocida mediante sentencia nº 251/05 de 30 de mayo de 2005 y dictada por el juzgado de lo social nº 16 de Barcelona que reconoce la fecha de efectos económicos de la prestación desde el 21-07-2004, siendo que el procedimiento que da lugar a la sentencia ahora recurrida, solicitaba ara el actor un período de retroacción de efectos económicos desde la indicada fecha 21-07-2004, día en que es reconocido al mismo como pensionista. Por tanto, no se ha pretendido modificar fecha alguna de los efectos de la pensión, sin que se hayan vulnerado los preceptos que se denuncian como infringidos, ni el instituto de la cosa juzgada, por las argumentaciones esgrimidas con anterioridad.

En cuanto al tercer motivo, en esta materia ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14-07-04 , que indica: "la retroacción de los aludidos tres meses únicamente afecta a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida, ya no existe norma alguna que limite temporalmente los efectos de la revisión de su cuantía". Asimismo en sentencia de 24-07-03 , señala que: "los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha de reconocimiento del derecho con el límite de cinco años. Cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados de suerte que, si después se pretende y se logra un incremento de la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho con el límite de cinco años". Por tanto, existe una abundante jurisprudencia (STS de 7-07-93, 23-01-95, 14-03-95, 7-02-02, 24-07-03 entre otras) que establece claramente la doctrina que en los casos como el presente, no se puede aplicar los efectos retroactivos del reconocimiento de las prestaciones que prevé el artículo 43 del TRLGSS ya que la cuestión litigiosa, en el caso que nos ocupa, no es un reconocimiento inicial de una prestación, sino que lo que se ha reclamado, y ha sido estimado por el INSS, es una revisión del cálculo de la base reguladora inicial de la prestación que ya tenía reconocida con anterioridad el actor.

De hecho, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de unificación de doctrina de 9-11-2006 , en un caso análogo al de autos, de un vendedor de cupones afecto de gran invalidez, señaló que los efectos relativos a que la pensión fue erróneamente calculada han de retrotraerse al momento de reconocimiento del derecho, sin perjuicio del juego de la regla de la prescripción. Se señala en dicha sentencia que "(...) Por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos mantener la doctrina que contiene la sentencia de contraste, al reiterar la proclamada en las anteriores sentencias de 11 de octubre de 2001, 25 de marzo de 1993 y 23 de enero de 1995 ; al interpretar el artículo 54.1 de la anterior Ley de Seguridad Social y el artículo 43.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , hemos declarado que el derecho al reconocimiento de las prestaciones en general prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que legalmente se determinen, produciéndose los efectos de tal reconocimiento a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, pero advirtiendo al mismo tiempo que la retroacción de los aludidos tres meses únicamente interesa a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida, ya no existe norma alguna que limite temporalmente con el alcance indicado los efectos de la revisión de su cuantía". La aplicación de esta doctrina al caso de autos comporta la desestimación del tercer motivo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 31 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en los autos número 277/2007 seguidos a instancia de D. Luis Angel contra el INSS, la TGSS, y Organización Nacional de Ciegos Españoles, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.