Sentencia SOCIAL Nº 3275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3363/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3363 / 17 -K- Sentencia nº 3275 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3275 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 7 de los de Sevilla en sus autos nº 970/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victor Manuel contra, el Servicio Público de Empleo Estatal y 'Agrícola Espino SLU', sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/06/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I- El actor, Victor Manuel , obtuvo del Servicio Público de Empleo Estatal el reconocimiento de la prestación contributiva de desempleo desde el 8 de agosto de 2013, tras cesar en su empleo como peón eventual agrícola para la empresa Agrícola Espino S.L.U. entre el 24 de julio y el 6 de agosto de 2013 .

-II- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la finca DIRECCION000 , sita en Carmona, explotada por la referida empresa en régimen de arrendamiento, el 16 de mayo de 2014, encontrando a 43 trabajadores realizando tareas de recolección de nectarina y melocotón, de los cuales 25 trabajadores estaban de alta en dicha empresa y el resto en otra subcontratada por la misma. Agrícola Espino S.L.U. contaba ese día con 79 trabajadores en alta.

El domicilio de la citada empresa que figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se haya en Guadalcanal, en una finca perteneciente a un tercero que la explota en propiedad.

Entre enero de 2012 y julio de 2014 dicha empresa tuvo en alta a 1.731 trabajadores, declarando la realización de 36.358 jornadas reales, con el desglose que obra al folio 50 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Dichas contrataciones se realizan por el número de días necesario para que el trabajador obtenga la prestación de desempleo, procediéndose a continuación a la contratación de nuevos trabajadores.

Las tareas del proceso productivo de la nectarina y el melocotón comprenden del 15 de marzo al 30 de junio de cada año.

-III- Mediante resolución de 8 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo Estatal, se acordó la extinción de la prestación o subsidio de desempleo percibido por el actor desde el 8 de agosto de 2013 y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 8 de junio de 2015 a virtud de la cual se le sancionaba con la extinción de las prestaciones por desempleo desde el 8 de agosto de 2013, con reintegro en su caso de las cuantías indebidamente percibidas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 30 de junio de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 53 apartados 1 a) y 2 de la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Disposición Adicional Cuarta apartado 2º de la ley 42/1997 de 14 de noviembre ordenadora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de obra social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Considera que si la actuación inspectora tuvo lugar el 16 de mayo de 2014 no puede desplegar sus efectos sobre un periodo anterior correspondiente al año 2013 en el que tuvieron lugar las cotizaciones del trabajador. En el acta no hay referencias personales al actor sino a meras irregularidades que afectan a la empresa, no habiendo sido citado el recurrente personalmente por parte de la Inspección. Se ha ocasionado indefensión al mismo al no haberse efectuado comprobación o requerimiento alguno en su persona, por lo que debería serle aplicado el principio de presunción de inocencia, jerárquicamente superior al principio de presunción de veracidad del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. La sentencia adolecería de continuas irregularidades y no seguiría un razonamiento prudente y sensato. Las labores agrícolas requieren de un cuidado continuo, no sólo centrado en el aclareo o recolección sino también en la limpieza de la tierra, el abonado, la aplicación de insecticidas y otros. No habría ni un solo dato objetivo y veraz acreditase que el trabajador no haya desempeñado su actividad en la empresa codemandada, que se limita a sufrir el daño colateral de la mala gestión del empresario. Se pone de relieve cómo la visita realizada no pudo constatar la inactividad del trabajador, siendo imposible determinar mediante prueba de indicios que la actora no prestó servicios para la empresa.

Se aprecia por la Entidad Gestora la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave '(...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...)'. La misma llevaría aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluido del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en formación profesional para el empleo.



TERCERO.-Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando criterios interpretativos al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009, cuando manifiesta que ' Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004-recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999 ).Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ...

hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de ' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia - de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) '.Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).'

CUARTO.-No puede considerarse en el caso estudiado que se hayan dejado sin efecto las apreciaciones fácticas de las que partió el magistrado de instancia a efectos de apreciar el fraude establecido, de acuerdo con un criterio objetivo y razonable en los términos previstos por el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.'. El principal viene dado por la determinación de la naturaleza de la explotación agraria llevada a cabo en la finca, centrada en determinados cultivos frutales cuya recolección tiene lugar entre los meses de marzo y junio de cada año, según los datos suministrados por técnicos en agricultura.

Es apreciable cómo en el momento de la visita el 16 de mayo de 2014, se hallaban trabajando en el lugar 25 trabajadores por cuenta de la empresa demandada, no habiendo sido dados de alta 7 de ellos. En ese momento, tenía en alta 79 trabajadores sin embargo, no constando la situación ocupacional de los restantes 61, a pesar de hallarse en el lugar otros trabajadores subcontratados por la empresa demandada. El número de trabajadores de alta en cada uno de los años que se indican, ascendió a 570 en 2012, 707 en 2013 y 454 en 2014, especificándose las mensualidades y el número de trabajadores dados de alta en cada una de ellas.

De entre los existentes en el año 2012, sólo 22 declararon haber realizado más jornadas de las exigidas para la concesión del subsidio o renta agraria regulada por el Real Decreto 426/2003 de 11 de abril, mientras que 100 declaran haber realizado justamente las necesarias para su reconocimiento.

El recurrente por su parte accedió a las prestaciones por desempleo manifestando la realización de actividad en la empresa 'Agrícola Espino SLU' entre los días 24 de julio y 6 de agosto de 2013.

Debe considerarse que las jornadas que se mencionan por la recurrente aparecen como realizadas durante un periodo de mínima actividad de la finca, centrada en labores de riego y mantenimiento, que vendría a ser llevada a cabo con dos tractoristas y otros dos peones a tenor de la extensión de la finca, de unas 30 Has. Había 106 trabajadores de alta en el mes de julio de 2013 sin embargo, y 90 en el mes de agosto del mismo año. No se ha aportado en cambio por la recurrente el menor dato tendente a acreditar la realización de su actividad concreta u otros detalles de la misma que hubieran podido determinar la efectiva prestación en la empresa, constando la existencia de trabajadores que efectivamente la desempeñaron, lo que dio lugar al dictado de resoluciones de esta Sala en las que así vino a reconocerse, con las conclusiones derivadas.

No puede apreciarse en el caso estudiado la constitución de una relación real con una empresa que habría venido incumpliendo continuadamente las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil. Es por ello que no podrán ser tenidas en cuenta como efectivamente realizadas, las jornadas que se aducían por el trabajador en la empresa inspeccionada, que vino a colocarse en situación de desempleo a virtud de la extinción de aquella figurada relación. Lo que determina que deba considerarse al mismo como autor responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cometiendo así la infracción muy grave, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 47.1 c) del mismo, con la pérdida del derecho al subsidio y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal. La adopción de tales criterios determina la desestimación del recurso interpuesto y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 30 de junio de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal y 'Agrícola Espino SLU' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3363- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla, la extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.