Sentencia Social Nº 3278/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2008 - 0044585

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3278/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por ENCOFRADOS TERRASSA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 5 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 565/2008 y siendo recurrido/a Encarna , Cayetano , Francisco y Nuria Adminis. Concursal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-8-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Francisco contra ENCOFRADOS TERRASSA S.L. (cuya administración concursal se ha personado en autos), DOÑA Nuria , y el Fondo de Garantía Salarial,

1.Declaro improcedente el despido de 7 de julio de 2008.

2.Condeno a la sociedad demandada a que, a su opción que deberá realizar en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la actora en las mismas condiciones anteriores al despido, o le abone la indemnización de 9.215,06 euros.

3.Condeno a la demandada a que, en cualquier caso, abone a la demandante los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 70,21 euros diarios, con deducción del periodo pasado por el actor en incapacidad temporal y de las sumas percibidas por el demandante en su posterior empleo.

4.Absuelvo a DOÑA Nuria de las pretensiones de la demanda.

5.Condeno al Fondo de Garantía Salarial y a la administración concursal de la sociedad demandada a estar y pasar por los pronunciamientos de la sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la sociedad demandada desde el 1 de septiembre de 2005 con una categoría profesional de oficial de 2ª albañil encofrador y un salario de 2.135,74 euros al mes con prorrata de pagas extra.

2.No consta que el demandante haya ocupado puestos de representación legal o sindical de los trabajadores.

3.El 1 de septiembre de 2005 el demandante y la sociedad demandada suscribieron un contrato de trabajo fijo de obras, que se decía sometido al convenio colectivo de la construcción de la provincia de Barcelona. En el indicado contrato se indicaba que el demandante prestaría sus servicios en una obra sita en Terrassa, indicándose también que el demandante podría prestar sus servicios en distintos centros de trabajo de la empresa y en una misma provincia durante un periodo máximo de tres años consecutivos sin perder la condición de fijo de obras, devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos si los hubiere.

4.El actor, además de la obra mencionada, ha prestado servicios en otras obras. La última de ellas radicaba en Ger, provincia de Gerona. Los trabajos realizados por la demandada en la indicada obra finalizaron el 11 de julio de 2008.

5.La sociedad demandada entregó al demandante un escrito en el que se señalaba que "cúmplenos poner en su conocimiento que con fecha 7 de julio de 2008 vence el contrato de fijo de obra por el que Vd fue contratado por haber finalizado los trabajos de su categoría. Para esa fecha tendrá a su disposición el correspondiente saldo y finiquito así como la documentación necesaria para que pueda acogerse a las prestaciones por desempleo si tiene derecho a las mismas. Sin otro particular, reciba un cordial saludo".

6.El 17 de diciembre de 2008 el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona declaró a la sociedad Encofrados Terrassa S.L. en situación legal de concurso voluntario, designándose administradores concursales a don Cayetano , doña Encarna y Caixa d'Estalvis de Catalunya.

7.Doña Nuria tiene otorgados por la sociedad demandada los poderes aportados como documento nº 21 de la demandada, que se da por reproducido.

8.El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 30 de junio de 2008 y el 16 de julio de 2008.

9.El demandante ha prestado servicios por cuenta y dependencia de un tercero entre el 28 de octubre de 2008 y el 12 de diciembre de 2008, percibiendo una retribución de 1.300 euros al mes.

10.Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Encofrados Terrassa, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la representación de ENCOFRADOS TERRASSA, S.L., y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 191 de la LPL , interesa la declaración de NULIDAD de la SENTENCIA de instancia, por infracción de los artículos 218.1 de la LEC y 97.2 de la LPL, determinante de indefensión para la empresa, al haberse pronunciado la sentencia sobre una cuestión no planteada en la demanda y que no había sido objeto de debate, quedando viciada de incongruencia.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la demanda rectora de las mismas únicamente se impugna un supuesto despido verbal, vía telefónica, producido el 8 de julio de 2008, extremo éste que ratifica la parte actora en la vista oral, en el trámite de ratificación de la demanda, sin añadir alegación alguna, no siendo hasta el turno de réplica, y con motivo de responder a la alegación empresarial de falta de explicación de la petición de nulidad del despido, cuando se alega que al haber existido prestación de servicios en una obra de Girona, cuando el actor había sido contratado conforme al Convenio Colectivo de la construcción de Barcelona, en la modalidad de contrato fijo de obra de la construcción, nos hallamos ante un fraude de ley que transforma el contrato en indefinido, privando de toda eficacia a la comunicación de finalización de contrato por fin de obra, postulando con carácter primordial la declaración de improcedencia del despido verbal de 8 de julio y, en todo caso, la ineficacia de la comunicación escrita por ser el contrato indefinido; a la vista de estas alegaciones la empresa manifestó en término de conclusiones que las mismas le situaban en indefensión, por suponer una modificación del objeto del pleito, interesando que se analizase únicamente el contenido plasmado en demanda y se declarase la inexistencia de despido verbal.

No obstante, contrariamente a lo alegado por la empresa, obra al folio 14 de las actuaciones un escrito de aclaración de demanda, presentado ante el Juzgado el 19 de noviembre de 2008 , en el que se modifica el contenido de la misma para incluir que el demandante firmó la carta de finalización de contrato, cuando se le hizo entrega del certificado de empresa, sin que se le abonase el finiquito, ni indemnización alguna, por lo que, tal como señala el Juez "a quo" en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, la existencia de esa carta de finalización de contrato no se alega sorpresivamente en el acto de juicio, pudiendo interpretarse que el escrito de aclaración referido niega toda validez extintiva a esa supuesta finalización de contrato.

Así las cosas, no podemos apreciar que la sentencia de instancia haya pecado de incongruencia, dado que responde a cuestiones oportunamente planteadas por las partes, constando que ya con anterioridad a la celebración de la vista oral se cuestiona la validez de esa comunicación extintiva fechada a 7 de abril, considerando el trabajador que lo que se ha producido es un despido improcedente, por carecer de causa la supuesta finalización, todo lo cual conduce a rechazar la pretensión de nulidad planteada por la empresa con carácter principal.

Segundo.- Por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL , postula la empresa recurrente la revisión del contenido del ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, para que se haga constar que la comunicación de finalización de los trabajos de su categoría se le entrega el 20 de junio de 2008, con base en el documento obrante a los folios 76 y 91 de las actuaciones.

Esa documental se corresponde con la propia comunicación de preaviso de finalización del contrato con efectos de 7 de julio de 2008, y efectivamente consta fechada a 20 de junio de 2008, pero ello no significa que esa sea la fecha de la entrega al trabajador, que en el escrito de aclaración de demanda sostiene que se le entrega en el mismo momento en que se le facilita el certificado de empresa, razón por la cual la sentencia de instancia considera que no se acredita la entrega en tal fecha, de manera que no deduciéndose de forma directa de esa documental, ya valorada por el Juez "a quo", la entrega en fecha 20 de junio , de forma fehaciente e indubitada, debe ser desestimada la pretensión revisoria.

Tercero.- Finalmente, en sede de censura jurídica, y por el cauce del artículo 191 c) de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 49.1 c) del ET en relación con el artículo 56 del ET , y el artículo 29 del Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Barcelona, así como el artículo 2º del mismo en relación con el artículo 1 del mismo Convenio de la provincia de Girona.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, las partes suscribieron un contrato de "fijo de obra" , con indicación expresa en la cláusula segunda del mismo de que el trabajador podría prestar sus servicios en distintos centros de trabajo de la empresa " y en una misma provincia" durante un período máximo de tres años consecutivos, sin perder la condición de fijo de obra; el art. 29.2º del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Barcelona efectivamente permite que el trabajador contratado para una concreta y determinada obra pueda prestar servicios sin perder la condición de fijo de obra en otras obras de la empresa dentro de la misma provincia y por un período máximo de tres años si el interesado está de acuerdo con el traslado, entendiéndose que lo acepta si en el plazo de siete días no manifiesta su oposición a la decisión de la empresa. Esta Sala, ya en Sentencia de 2-10-1999 , con interpretación que conserva plena vigencia, señaló que «[...] estas disposiciones del convenio colectivo no son contrarias a las normas de derecho necesario contenidas en el art. 15 ET , pues se trata de un pacto fruto de la negociación colectiva que en modo alguno es contrario a las previsiones del art. 15 ET , ni tampoco al contenido del Real Decreto 2546/1994 (entonces vigente), por cuanto lo único que se pretende con dicha disposición convencional es flexibilizar de alguna forma la contratación de trabajadores en un sector tan singular como el de la construcción, suprimiendo la necesidad de formalizar diferentes contratos para cada una de las obras, y lo que es más importante, contando siempre con el consentimiento del trabajador cuya oposición impediría al empresario ejercitar esta posibilidad. Si los contratos para obra o servicio determinado que pudieran concertarse separada y consecutivamente para cada una de las obras a las que es destinado el trabajador en aplicación de esta previsión del convenio serían todos ellos conformes a Derecho, no hay razón legal alguna que impida una solución como la pactada en el convenio, con la que simplemente se trata de simplificar este tipo de contratación para ajustarse mejor a las necesidades productivas de la empresa, a la vez que se facilita una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores; imponiendo en todo caso como cautelas especiales la limitación a tres años, y como ya hemos dicho, la imprescindible conformidad del propio trabajador». También dice dicha Sentencia que «[...] no hay razón legal alguna para impedir que la negociación colectiva pueda articular este tipo de mecanismos, porque si hubiesen sido válidos cada uno de los contratos que pudieran haberse formalizado en relación con cada una de estas obras, también ha de serlo el traslado aceptado por el trabajador a cada una de ellas. No está configurando el convenio colectivo un nuevo contrato temporal distinto al previsto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , sino tan sólo ajustando a un concreto sector productivo este mismo tipo de contrato». Posteriormente, esta Sala de lo Social, en Sentencia de Sala General, dictada en el Rollo núm. 8321/2001 , analizó nuevamente la posibilidad de las empresas del sector aludido de acudir al expediente de contratación previsto en el artículo 29.2 del Convenio Colectivo citado, aceptándose la validez legal de la fórmula de contratación indicada y en los términos en que está prevista en las normas colectivas citadas, pues no pueden formularse objeciones válidas a la posibilidad, contemplada y admitida desde la negociación colectiva, de que las partes de un contrato de trabajo suscrito como contrato para obra o servicio determinado, pacten una material novación del objeto del mismo mediante la asignación al trabajador a una nueva obra que reúna, en todo caso, las condiciones de identificación y especificación suficiente exigidas por el Real Decreto 2720/1998 .

Ahora bien, en el caso que analizamos, el trabajador fue destinado a una obra ubicada en el municipio de Ger, provincia de Girona, y a la finalización de los trabajos de su especialidad en la misma es cuando se toma la decisión extintiva, tal como consta en la comunicación escrita fechada a 20 de junio y, al parecer, entregada mucho más tarde, coincidiendo con la entrega del certificado de empresa; la sentencia de instancia considera que el trabajador pasa a tener la condición de indefinido como consecuencia de ser destinado a una obra en la provincia de Girona, y hemos de coincidir plenamente con esa valoración, conforme al criterio expresado en nuestra sentencia de 25 de julio de 2002, dictada en RS n º 1163/2002 , en la que ya señalamos que el Convenio Colectivo sólo admite la posibilidad de destinar al trabajador a otras obras en la misma provincia, en este caso Barcelona, pero no a esa extralimitación territorial llevada a cabo por la empresa, criterio también adoptado por la Sala Social del TSJ del País Vasco de 24 de junio de 2008 ( RS 1174/2008 ) y de 15 de febrero de 2005 ( RS 3048/2004), así como en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla León- Burgos de 10 de diciembre de 1999 ( RS 759/99), por lo que debemos ratificar la decisión de calificar al trabajador como indefinido y no fijo de obra.

Consecuencia de ello es que la comunicación telefónica efectuada el 8 de julio de 2008, y la posterior entrega de la documentación de finalización de contrato, constituyen un despido improcedente, como acertadamente ha establecido la sentencia de instancia, que debe ser confirmada íntegramente, previa desestimación del recurso formulado.

Cuarto.- En aplicación del artículo 233 de la LPL , se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 ? como honorarios del abogado del trabajador impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por ENCOFRADOS TERRASSA S.L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de Terrassa, el día 5 de marzo de 2009 , en el procedimiento n º 565/08, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 ? como honorarios del abogado del trabajador recurrido, con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Cataluña, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.