Sentencia Social Nº 3279/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2029/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000978

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 3 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3279/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Seguridad España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 29/2008 y siendo recurridos Jose Antonio , Alexander , Desiderio y Lorena . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en part la demanda promoguda per Jose Antonio , Alexander , Desiderio , i Lorena ,, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre Quantitat, i condemno a l'empresa demandada a abonar a la part demandant les quantitats que a continuació s'indiquen:

Jose Antonio : 436,08 euros

Alexander : 686,95 euros

Desiderio : 302.16 euros

Lorena : 654,05 euros'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.-Els demandants ostenten les circumstàncies professionals que consten en el fet primer de la demanda i que es donen per reproduïdes per no haver estat objecte de debat.

Segon.-El demandants han fet durant els anys que s'indiquen les hores extres que es fan constar a continuació i amb la retribució que així mateix es detalla:

Any 2006Any 2007

H.E.preucobratH.E.preucobrat

Jose Antonio 217,61 7,29 1.586,37 85,08* 7,41 630,44

Alexander 298,72** 2.177,66 397,24*** 2.943,56

Desiderio 278,53**** 2.030,49

Lorena 300.,02 2.187,14

* de gener a abril 07

** de juliol a desembre 06

*** de gener a octubre 07

**** de juny a desembre 06

**** de juliol a desembre 06

Tercer.-El plus de nocturnitat i de festius es retribuïa a part, independentment de si es tractava d'hora extra o ordinària.

Quart.-El demandants has percebut durant els anys que s'indiquen les següents quantitats en els conceptes que apareixen en les fulles de salari:

Jose Antonio

mes sa.base fest. p.perill. p.noct. p.trans. p.vest. perill. ej.tiro Antig pro.pag. total tot-fest-noctur

ene-06 405,44 6,00 35,12 34,83 102,86 584,25

feb-06 810,87 18,48 12,00 9,60 70,25 69,65 54,58 233,01 1.278,44

mar-06 810,87 36,96 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 234,97 1.405,46

abr-06 810,87 36,96 12,00 76,80 70,25 69,65 117,00 34,10 234,97 1.462,60

may-06 810,87 24,64 31,00 21,12 70,25 69,65 98,00 234,97 1.360,50

jun-06 810,87 36,96 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 234,97 1.405,46

jul-06 810,87 24,64 23,22 7,68 70,25 69,65 105,78 2,35 234,97 1.349,41

ago-06 810,87 36,96 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 234,97 1.405,46

sep-06 810,87 36,96 12,00 38,40 70,25 69,65 117,00 234,97 1.390,10

oct-06 810,87 53,90 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 36,45 234,97 1.458,85

nov-06 810,87 52,36 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 234,97 1.420,86

dic-06 810,87 43,12 12,00 53,76 70,25 69,65 117,00 32,74 243,15 1.452,54

9.325,01 401,94 168,22 476,16 807,87 800,98 1.194,36 72,90 32,74 2.693,75 15.973,93 15.095,83

mes sa.base fest. p.perill. p.noct. p.trans. p.vest perill. gratif Antig pro.pag total tot-fest-noctur

ene-07 832,76 61,60 15,00 53,76 72,15 71,53 117,00 33,62 249,59 1.507,01

feb-07 832,76 40,00 15,00 74,00 72,15 71,53 114,00 33,62 248,84 1.501,90

mar-07 832,76 38,40 17,50 56,00 72,15 71,53 111,55 40,00 33,62 248,86 1.522,37

abr-07 832,76 48,00 15,00 80,00 72,15 71,53 114,00 40,00 33,62 284,84 1.555,90

3.331,04 188,00 62,50 263,76 288,60 286,12 456,55 80,00 134,48 996,13 6.807,18 5.635,42

Alexander

mes sal.base fest p.perill p.noct p.trans p.vest ej.tir p.varia Antig pro.pag total tot-fest-noct

jul-06 810,87 83,16 12,00 11,52 70,25 69,65 205,72 1.263,17

ago-06 810,87 27,72 12,00 10,56 70,25 69,65 205,72 1.206,77

sep-06 810,87 33,88 12,00 5,76 70,25 69,65 205,72 1.208,13

oct-06 810,87 43,12 12,00 32,64 70,25 69,65 205,72 1.244,25

nov-06 810,87 36,96 12,00 17,28 70,25 69,65 36,45 205,72 1.259,18

dic-06 810,87 33,88 12,00 20,16 70,25 69,65 205,72 1.222,53

4.865,22 258,72 72,00 97,92 421,50 417,90 36,45 0,00 0,00 1.234,32 7.404,03 7.047,39

mes sal.base fest p.perill p.noct p.trans p.vest form+ tir gratif Antig pro.pag total tot-fest-noct

ene-07 832,76 70,84 15,00 19,20 72,15 71,53 33,62 220,34 1.335,44

feb-07 832,76 19,20 15,00 22,00 72,15 71,53 33,62 220,34 1.286,60

mar-07 832,76 25,60 15,00 20,00 72,15 71,53 29,16 40,00 33,62 220,34 1.360,16

abr-07 832,76 19,20 15,00 22,00 72,15 71,53 40,00 33,62 220,34 1.326,60

may-07 832,76 41,60 15,00 13,00 72,15 71,53 36,45 40,00 33,62 220,34 1.376,45

jun-07 832,76 22,40 46,60 1,00 72,15 71,53 100,00 33,62 228,24 1.408,30

jul-07 832,76 25,60 32,38 2,00 72,15 71,53 60,00 33,62 224,69 1.354,73

ago-07 832,76 44,80 31,59 72,15 71,53 33,62 224,49 1.310,94

sep-07 832,76 22,40 15,00 72,15 71,53 40,00 33,62 220,34 1.307,80

oct-07 832,76 45,20 15,00 3,50 72,15 71,53 36,45 60,00 33,62 220,34 1.390,55

8.327,60 336,84 215,57 102,70 721,50 715,30 102,06 380,00 336,20 2.219,80 13.457,57 13.018,03

Lorena

mes sal.base festius p.perill p.noct p.trans p.vest pto.trabj p.variab Antig pro.pag. total tot- fest-noc

jul-06 810,87 18,48 12,00 70,25 69,65 90,00 100,00 65,48 222,09 1.458,82

ago-06 810,87 46,20 12,00 115,20 70,25 69,65 90,00 100,00 65,48 222,09 1.601,74

sep-06 810,87 36,96 12,00 61,44 70,25 69,65 90,00 100,00 65,48 222,09 1.538,74

oct-06 810,87 46,20 12,00 76,80 70,25 69,65 84,20 93,55 65,48 222,09 1.551,09

nov-06 810,87 36,96 12,00 86,40 70,25 69,65 90,00 100,00 65,48 222,09 1.563,70

dic-06 810,87 62,34 12,00 82,56 70,25 69,65 90,00 100,00 65,48 222,09 1.585,24

4.865,22 247,14 72,00 422,40 421,50 417,90 534,20 593,55 392,88 1.332,54 9.299,33 8.629,79

Desiderio

mes sal.base festius p.perill p.noct p.trans p.vest p.vari. pro.pag total tot-fest-nocT

jun-06 810,87 12,00 70,25 69,65 205,72 1.168,49

jul-06 810,87 36,96 12,00 70,25 69,65 100,00 205,72 1.305,45

ago-06 810,87 27,72 12,00 70,25 69,65 100,00 205,72 1.296,21

sep-06 810,87 27,72 12,00 70,25 69,65 100,00 205,72 1.296,21

oct-06 810,87 18,48 12,00 0,96 70,25 69,65 100,00 205,72 1.287,93

nov-06 810,87 27,72 12,00 92,94 70,25 69,65 100,00 205,72 1.389,15

dic-06 810,87 36,96 12,00 124,28 70,25 69,65 100,00 205,72 1.429,73

5.676,09 175,56 84,00 218,18 491,75 487,55 600,00 1.440,04 9.173,17 8.779,43

Cinquè.-El Tribunal Suprem, en sentència de data 21.02.07 , va declarar el següent:'Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por ... ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por ... SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalen el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005, instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionalesy elpunto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.'

Sisè.-El Tribunal Suprem, en sentència de data 10/11/09 , va declarar el següent:'Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008, autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras.'

Setè.-La Federación Empresarial Española de Seguridad va interposar demanda de conflicte col·lectiu en data 18.09.07 davant la Sala Social de la Audiència Nacional en la qual es demanava el següent:'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo.'. Després de la sentència dictada pel Tribunal Suprem de data 09.12.09, està pendent actualment de ser dictada sentència que resolgui definitivament aquest conflicte.

Vuitè.-En data 26.12.08 la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada va interposar davant l'Audiència Nacional conflicte col·lectiu en el mateix sentit que l'anterior, però referit al conveni col·lectiu dels anys 2005-2007, sense que consti que s'hagi dictat sentència encara.

Novè.-L'empresa demandada formula reconvenció aplicant les taules salarials de l'any 2004 sobre totes les retribucions percebudes durant els anys 2005, 2006 i 2007, i que quantifica en les xifres que s'indiquen en l'escrit presentat en data 10.03.10i que es dóna per reproduït als efectes expositius.

Desè.-S'ha intentat la conciliació prèvia no assistint la part demandada, que consta notificada, finalitzant l'acte amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Securitas Seguridad España S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contraria, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia estimatoria en parte de la demanda interpuesta por los actores en reclamación de cantidad frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., interpone la demandada recurso de suplicación que articula en base a dos motivos destinados, el primero de ellos, a interesar la reposición de los autos y el segundo a la censura jurídica de la sentencia, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la empresa recurrente, en el primer motivo de su recurso, la nulidad de las actuaciones y reposición de los autos al momento anterior a haberse infringido normas de procedimiento al no haberse accedido a la suspensión del procedimiento solicitada al amparo del artículo 158 .3 de la Ley de ritos laboral por hallarse pendiente de resolución el conflicto colectivo planteado por la Federación Empresarial Española de Seguridad y otros a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.02.07 , conflicto que implicaría un motivo de prejudicialidad suspensiva no aceptada por el Juez de instancia.

Como hemos dicho ya en anteriores sentencias que versan sobre el mismo asunto entre trabajadores de la empresa recurrida y ésta, el motivo no puede prosperar. Así, decíamos en las sentencias de la Sala de fecha 20.07.11 (rec. 2028/11 ) y 23.02.11 (rec. 4011/11 ), con referencia a la nuestra de 27.11.2009 (rec. 510/2008 ), lo siguiente:'está fuera de duda que el mencionadoart. 158.3 de la LPLse refiere al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, no al negativo, dado que es indiscutible que la Sentencia firme de conflicto colectivo no constituye impedimento alguno para que se dicten con posterioridad a ella Sentencias que pongan fin a los conflictos individuales que versen sobre idéntico objeto; lo que este precepto ordena es que estas Sentencias resolutorias de los procesos individuales tienen que aplicar obligatoriamente los mandatos y criterios decisorios establecidos por la sentencia de conflicto colectivo'. Prosigue la referida sentencia de esta Sala señalado que 'sentado lo antecedente y siguiendo la doctrina recogida por lasentencia del TS de 30-6-94, del citado precepto no se sigue necesariamente la existencia de la litispendencia entre el proceso de conflicto colectivo y las demandas individuales que pudieren existir relacionadas con dicho proceso, figura la de la litispendencia que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, desempeña en el proceso una función cautelar o preventiva del instituto de la cosa juzgada negativa o excluyente, el cual se regula actualmente en losapartados 1a3 del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las razones de seguridad jurídica, coherencia jurisdiccional y economía procesal en las que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, se basan los institutos de la cosa juzgada y de la litispendencia (contemplado este último en elart. 410 LEC), tienen en principio la misma virtualidad en la generalidad de los procesos, y no quedan por tanto invalidadas en los procesos de tramitación urgente y preferente. Es de notar, además, que si concurren las identidades de sujetos, de objeto y de causa de pedir exigidas para la suspensión o paralización del proceso por litispendencia, lo normal, como efectivamente ha ocurrido en el caso, es que el proceso anterior vinculante o excluyente venga también acompañado de estos atributos de tramitación urgente y preferente, con lo que se neutraliza o amortigua el efecto dilatorio consustancial a la litispendencia. En suma, lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una 'función cautelar' con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada (STS 11-4-1991), entre otras muchas anteriores y posteriores'.

La referida sentencia de la Sala añade que 'Partiendo de lo anteriormente señalado, no es posible entender que entre el proceso de conflicto colectivo y los individuales que tratan sobre la misma cuestión, concurran, con la necesaria intensidad y exactitud, las tres identidades que exige elart. 1.252 del Código Civil(de personas, cosas y acciones o causa de pedir), toda vez que entre aquel y estos existen claras diferencias tanto subjetivas como en lo que se refiere a las acciones ejercitadas, pues la de conflicto colectivo es esencialmente una acción declarativa tendente a interpretar y aplicar con carácter genérico una norma, y en cambio en los individuales se trata de acciones de condena o de reconocimiento concreto y especifico de derechos. Así pues no se cumplen en los supuestos estudiados los requisitos necesarios para poder apreciar la litispendencia. Sentado lo antecedente, no puede desconocerse la indiscutible vinculación que existe entre los referidos conflictos individuales que se plantean en estos autos y el conflicto colectivo al que se hace referencia ut supra, dado el carácter de prejudicialidad que las decisiones recaídas en este último tienen en relación a los asuntos planteados por los demandantes. Pero es que además se trata de una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan especificas que muy bien podrían calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la Sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que esta ha de ser aplicada y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas. Esta acusada interconexión entre las Sentencias mencionadas y sobre todo el carácter normativo que la sentencia colectiva tiene con respecto a las individuales obliga a que también el propio proceso colectivo debe producir determinadas consecuencias o efectos en relación con los de carácter individual vinculados a él, pues de no ser así no se lograrían en muchos casos las finalidades que se persiguen con esta especialísima modalidad procesal, dejándola vacía de contenido y quebrantando si propia razón de ser. Por ello se ha de concluir que el efecto que produce el proceso de conflicto colectivo formulado por la demandada con la finalidad que antes se ha recogido, una vez que se interpone e inicia, es el de suspender el trámite de los procedimientos individuales, en este caso el objeto de la demanda, hasta que adquiera firmeza la Sentencia que ponga fin a aquel; efecto suspensivo que generalmente se produce en las situaciones de prejudicialidad (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 1994,13,15,18,20,21y23 de julio de 1994,14 de febrero de 1995y14 de octubre de 1999)'.

Todo lo anteriormente expuesto llevó a la Sala a la estimación del motivo de nulidad y, consecuentemente, a la declaración de nulidad de la Sentencia de instancia a fin de reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que, con suspensión de las actuaciones, se estuviera a la espera de la firmeza del proceso de conflicto colectivo planteado, en cuyo momento se volviera a proceder al dictado de una nueva sentencia entrando en el fondo del asunto. Ahora bien, en el caso que allí resolvimos, en el momento de examinarse el recurso existía un fallo de la Audiencia Nacional (sentencia de 21-1-2008 ) en la que se estimaba la demanda de conflicto colectivo formulada por la asociación de empresas del sector, pero dicha sentencia no era firme al haber sido recurrida por la parte social que le fue desfavorable ante el Tribunal Supremo dilucide la cuestión de forma definitiva.

El motivo de nulidad, sin embargo y en la presente ocasión, no puede ser estimado porque, en fechas recientes, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30.5.2011 (u.d. 69/2010), ha resuelto el conflicto colectivo 171/07 , inicialmente solventado por sentencia de la Audiencia Nacional de 5.3.2010 (que es precisamente la que resuelve el conflicto colectivo al que el recurrente hace mención), por lo que es claro el motivo de recurso (nulidad), dado su carácter excepcional, no puede aquí aplicarse porque no existe indefensión del recurrente (al margen del gravamen que supondría demorar el pronunciamiento judicial para las partes, 'reiniciando' la vía de la instancia cuando ya hay mimbres jurídicos bastantes para resolver) y porque el motivo ha perdido ya su objeto y sentido, debiendo pues decaer, al poder abordar la Sala el análisis del fondo del asunto a la vista del referido pronunciamiento del Alto Tribunal en su contraste aplicativo con el objeto y resolución cuestionada de la presente litis. Esta es, pues, la diferencia con el caso de la sentencia de la Sala mencionada (que, por cierto, no constituye precedente de obligada observancia dadas las diferentes circunstancias concurrentes): ya existe pronunciamiento del Tribunal Supremo, que cierra la vía ordinaria y que resuelve la sentencia dictada por la Audiencia a propósito de los argumentos de la aquí recurrente, que debe además ser tenido en cuenta a los efectos de la resolución de la presente litis.

En la sentencia reciente referida, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre las consecuencias de la nulidad del art. 42 del convenio citado sobre el resto de cláusulas (esto es, alcance de la nulidad de dicho precepto sobre la vinculación a la totalidad de lo pactado y el equilibrio interno del convenio), descartando la doctrina del equilibrio interno del convenio y su ruptura, que no concurre en este caso; y pronunciándose, además y por cuanto aquí interesa, en el sentido de que no puede sostenerse el equilibrio interno del convenio sobre el incumplimiento de una norma de derecho necesario ( art. 35.1 ET : el valor de la hora extra no puede ser inferior al de la hora ordinaria), ni tampoco vulneración alguna del art. 7 del convenio de aplicación, según se verá a propósito de la censura jurídica formulada. La aplicación de los anteriores razonamientos al caso de autos comporta la desestimación de este primer motivo.

TERCERO.-En un segundo motivo subdividido en tres apartados, con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente la infracción de: 1) el artículo 7 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de 2005-2008 , el artículo 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , 2) artículo 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad así como de la jurisprudencia que cita ( STS de 15.03.99 ), y 3) artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 21.02.07 .

Arguye, al efecto, en síntesis: 1) que la nulidad del art. 42 del convenio, ha roto el equilibrio interno de dicha norma convencional, de forma que el art. 7 del convenio colectivo para las empresas de seguridad por el período 2.005-2.008 afecta al importe económico de las partidas salariales que integran el precio de la hora ordinaria y extraordinaria por lo que si el artículo 42 del citado convenio deviene inaplicable por haber sido anulado, siendo así que dicha norma paccionada es un todo orgánico e indivisible, las cláusulas económicas del mismo no se pueden aplicar, lo que lleva, según el razonamiento de la empresa, a que se apliquen los salarios fijados en el convenio vigente en el año anterior (2.004) que es lo que interesaba en la reconvención formulada y en el suplico del recurso como luego se verá; 2) que en el valor de la hora extraordinaria no debe (ni puede) ser incluido el plus transporte y el plus vestuario, dado que no tienen carácter salarial sino de indemnización y suplidos lo que infringe el artículo 72 del convenio colectivo de aplicación; y 3) que, asimismo, no debe ser incluido, a juicio del recurrente, en el valor de la hora extraordinaria el plus festivo y el plus nocturno, porque se abona con independencia de tal carácter (ordinario o extraordinario), ni el plus de peligrosidad fijo y el vinculado al uso del arma lo que infringiría el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Consecuencia de lo razonado por la empresa recurrente es la solicitud efectuada en el suplico del recurso de interesar una condena de los actores a reintegrar a la empresa las cantidades percibidas en exceso y que para cada uno de ellos reseña en función de la aplicación del convenio colectivo vigente en el año 2.004 o los salarios fijados en el convenio colectivo de empresas de seguridad para los años 2.005-2.008. Así, de aplicar el del año 2.004, los actores deberían reintegrar a la empresa las siguientes cantidades:

Jose Antonio : 2.526,88€

Alexander : 2.673,04€

Desiderio : 2.517,88€

Lorena : 3.082,43€

Para el supuesto de que la Sala estimara de aplicación el convenio colectivo vigente en el año 2.005 interesa que se revoque la sentencia de instancia para con estimación en parte de la demanda de los actores contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A. se condene a ésta a abonar a Jose Antonio : 17€ y a Lorena : 30,56€, desestimando la demanda en cuanto a los actores Alexander y Desiderio .

En relación con la infracción denunciada de los artículos 7 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad de 2005-2008 , 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30.05.11 (RJ 2011/5105) que, en lo que aquí interesa razona del siguiente modo:'En primer lugar, el alcance de las cláusulas de vinculación a la totalidad de lo pactado -que están destinadas a salvaguardar el equilibrio interno del Convenio- ha sido delimitado con mucha precisión por la doctrina de esta Sala del TS, que la sentencia recurrida aplica con total acierto. Así, laSTS de 22/09/1998 ( RJ 1998, 7576) (R. 263/1997) dice que la doctrina que pretende salvaguardar a ultranza el equilibrio interno del Convenio Colectivo haciendo operar las cláusulas de vinculación a la totalidad de lo pactado en el sentido pretendido por la parte recurrente 'entró en franco declive en la década de los años noventa, no siendo posible actualmente seguir propugnando su vigencia y aplicación' . Y añade: 'Las razones que justifican el abandono de la referida tesis, son en esencia las siguientes:

a) En primer lugar, no parece muy acertado mantener que el equilibrio interno del convenio se rompa por causa de la anulación de uno o varios preceptos del mismo que infrinjan normas legales de derecho necesario, toda vez que precisamente dicho equilibrio se asienta sobre la base intangible e inalterable de estas normas de derecho necesario, y ha de entenderse establecido y construido por todas aquellas cláusulas del Convenio que respeten esas normas, no pudiendo computarse a tal efecto las cláusulas que las vulneran.

b) La doctrina comentada otorga al convenio una desmesurada protección, casi inmunidad, frente a las impugnaciones parciales del mismo, es decir frente a las impugnaciones de artículos o cláusulas concretos de él, por cuanto que aquellos que estimen que esos artículos o cláusulas específicos vulneran una disposición legal de derecho necesario o incluso una norma de la Constitución, ven reducidas sus posibilidades de actuación a la siguiente alternativa: o bien instan la total nulidad de tal pacto colectivo o bien se abstienen de formular impugnación alguna; dado que la impugnación de los preceptos concretos dichos si prosperase provocaría también la nulidad total del convenio, según la tesis comentada. Si a esto se añade que generalmente la declaración de nulidad total de un convenio comporta un cúmulo de perjuicios e inconvenientes para todos aquellos comprendidos en el ámbito de aplicación del mismo, en especial para los trabajadores, que pierden los derechos y ventajas que tal Convenio les había reconocido, volviéndose a aplicar unas condiciones de trabajo ya superadas y obsoletas, que correspondían a un período anterior y ya vencido; se comprende perfectamente que, de seguirse propugnando la referida doctrina del equilibrio del convenio, la inclusión en cualquiera de ellos de una cláusula de vinculación a la totalidad, constituya un verdadero blindaje o coraza frente a un buen número de posibles impugnaciones, puesto que en no pocos casos quienes estaban interesados en formular tales impugnaciones, renunciarán a ello a la vista de las muy graves consecuencias y daños que de las mismas pueden derivarse.

Por consiguiente, interpretar las cláusulas de vinculación a la totalidad de un convenio en un sentido tan literal y extremado como lo hace la doctrina del equilibrio negocial, supone abrir un amplio portillo para poder vulnerar el principio de legalidad que en nuestro ordenamiento proclama con carácter fundamental y genérico elart 9.3 de la Constitución( RCL 1978, 2836) , y en relación estricta con la negociación colectiva lo recoge elart 85.1 del Estatuto de los Trabajadores( RCL 1995, 997) ; y además constituye un fuerte obstáculo para la plena vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce e instaura elart 24.1 de la Constitución, dado que tal interpretación de las cláusulas de vinculación a la totalidad de los convenios colectivos, de hecho provoca un numeroso y frecuente abandono del ejercicio de acciones judiciales por parte de aquellos que tenían pleno derecho a las mismas.

Es por ello por lo que en los últimos diez años la doctrina, tanto jurisprudencial como científica, ha puesto en tela de juicio la referida tesis del equilibrio del convenio. Y así lasentencia del Tribunal Constitucional 189/1993, de 14 junio( RTC 1993, 189) ), manifestó que «por encima de esta situación de equilibrio interno producto del pacto están las normas de Derecho necesario»; y laSentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 octubre 1990( RJ 1990, 7937) ) explicó que aun cuando «es cierto que todo convenio constituye un todo unitario ...ello no significa, de ninguna forma, que por tal causa tenga que aplicarse y que se considere válido y eficaz un precepto del convenio que infringe claramente la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ».

Así pues, no puede considerarse acertado el entendimiento de las cláusulas de vinculación o sometimiento a la totalidad que propugna la tesis del equilibrio contractual del convenio, pues otorga a éstas un sentido y alcance que no se corresponden con los caracteres, conformación y fines de la negociación colectiva, ni tampoco con la verdadera naturaleza y objetivos de tales cláusulas. La interpretación adecuada de las mismas no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio quefueron objeto de tal impugnación'.

SEXTO

Finalmente, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus exige una serie de condiciones -establecidas desde antiguo por la jurisprudencia civil- que los propios recurrentes conocen y alegan. Según las propias palabras del recurso -que en esto son acertadas- serían tres las condiciones para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus : alteración completamente extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato; desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de los contratantes; y todo ello debido a circunstancias sobrevenidas y radicalmente imprevisibles. Pero en lo que no aciertan los recurrentes es en considerar que dichas condiciones concurren en nuestro caso. En primer lugar, no se puede considerar que la estricta aplicación de una norma de derecho necesario relativo como es elarticulo 35.1 del ET( RCL 1995, 997) (que establece, respecto al valor de las horas extraordinarias, un mínimo que solamente puede ser mejorado por las partes negociadoras pero no empeorado) constituya una alteración extraordinaria de las circunstancias: dicho precepto estatutario debe ser respetado en todo momento y en cualesquiera circunstancias. En segundo lugar, no se ha probado cual es la magnitud del desequilibrio económico producido por la aplicación de dicho precepto estatutario en sustitución de la cláusula convencional que lo infringía, por lo que en modo alguno puede hablarse de desproporción inusitada o exorbitante, sin que quepa ahora reproducir - como hacen los recurrentes- la discusión respecto a la falta de prueba de dicho desequilibrio, que ya quedó solventada al rechazar el motivo anterior. Y, por la misma razón antes dicha -la ineluctabilidad de la aplicación de las normas legales de derecho necesario- tampoco cabe apreciar aquí la imprevisibilidad de las nuevas circunstancias. A mayor abundamiento, cabe decir que es rechazable la pretensión de las recurrentes de fundamentar el equilibrio del Convenio sobre el incumplimiento de una norma de derecho necesario -el valor de las horas extraordinarias no puede ser inferior al de las horas ordinarias- que, a su vez, se pretende justificar sobre la base del gran número de horas extraordinarias que se trabajan en el sector, es decir, sobre la flagrante violación de la prohibición legal (art. 35.2 del ET) de trabajar más de 80 horas extraordinarias al año.

En definitiva, ni se ha infringido elartículo 7 del Convenio Colectivo, interpretado en la forma establecida por la jurisprudencia de esta Sala Cuarta sobre el alcance de las cláusulas convencionales de vinculación a la totalidad de lo pactado, ni, en consecuencia, se han infringido elartículo 37 de la CEni elartículo 3.1 del Código Civil, sin que, por otra parte, proceda la aplicación en este caso de la cláusula rebus sic stantibus, lo que conduce a la desestimación de los recursos de casación interpuestos'.

En consecuencia, siendo el argumento de la empresa recurrente contenido en este primer apartado del motivo de censura jurídica idéntico al resuelto por el Tribunal Supremo, la aplicación de la anterior doctrina comporta que dicho motivo del recurso haya de ser desestimado.

CUARTO.-Por lo que hace a los dos últimos apartados del motivo destinado a la censura jurídica del recurso en relación con los pluses que deben computar para el cálculo de la hora extraordinaria debemos estar a la reciente doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 07.02.12 (rec. 2395/2011 ) 29.02.12 (rec. 2663/2011 ) y 01.03.12 (recs. 4478/2010 , 4481/2010 y 1881/2011 ) en las cuales y, primordialmente en la primera de ellas, se establece claramente lo siguiente:'Lasentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169), recurso 33/06, interpuesto por 'Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines' y por el 'Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya', declaró la nulidad delapartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (RCL 2005, 1185), que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: 'La especificación, que hace elartículo 35.1 ETde que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. elartículo 25 ET, disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'.

La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución(RCL 1978, 2836)) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria , según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973(RCL 1973, 1810, 1922) de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'. Continua razonando: 'Como se ha dicho recientemente poresta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005 (RJ 2005, 1500), Rec. 984/2004) 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.'.

Debe concluirse, pues, que elartículo 35.1ETsobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente elartículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a losartículos 3.3y85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995, 997)'.

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto porsentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 69 ) el recurso 42/08, que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en lasentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169), recurso 33/06, tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre lasentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007, recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por elartículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues lassentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06y42/08(RJ 2010, 69), se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973(RCL 1973, 1810, 1922) de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados 'complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno...' señalando que dicho complemento 'es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable', con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitadasentencia de 21 febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) recurso 33/06, ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en lasentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005 (RJ 2005, 1500), recurso 984/04, señalando: 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria'. Al referirse 'al mismo trabajo', está señalando en realidad al 'trabajo prestado en las mismas condiciones', lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

Lasentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 527), recurso 33/11, establece: 'El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento 'ad personan'. El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestrassentencias de 21 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3169) y10 de noviembre de 2009(RJ 2010, 69), computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo'. Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los 'complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO

Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

Elartículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con elArt. 41 del presente Convenio Colectivo(RCL 2005, 1185), se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta'.

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.' .

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias - se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses'.

La doctrina que acabamos de exponer comporta que la sentencia de instancia deba ser revocada en este punto con estimación de la petición subsidiaria del recurso interpuesto por la empresa recurrente, tomando como base la hora extraordinaria normal, pues nada se dice en la sentencia respecto de si las horas reclamadas para los años 2006-2007 son horas diurnas, nocturnas, festivas, etc, y excluyendo del cómputo del precio hora el importe de los pluses de transporte y de vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos.

Ello lleva a concluir que el precio hora extra, con exclusión de los pluses citados, amen de los que teóricamente la sentencia de instancia manifiesta excluir -nocturnidad y festivos- pero que posteriormente incluye en el posterior cálculo de la hora extraordinaria, excepción hecha de los de vestuario y transporte, ascendió para cada uno de los actores respecto del año reclamado a los siguientes importes:

Jose Antonio : año 2.006: 6,83€; año 2.007: 7,24€

Alexander : año 2.006: 6,84 €; año 2.007: 7,45€

Desiderio : año 2.006: 6,87€

Lorena : año 2.006: 7,39€

Dicho precio hora por las horas extras realizadas por cada uno de los trabajadores demandantes en el año correspondiente, según constan acreditadas en la sentencia de instancia, importa para cada uno de ellos las siguientes cantidades anualmente, una vez deducidas las cantidades abonadas por la recurrente, según resulta de los siguientes cálculos:

Jose Antonio : año 2.006: 1.486,27€ - 1586,37 = no se adeuda cantidad

año 2.007: 615,97€ - 630,44 = no se adeuda cantidad

Alexander : año 2.006: 2.045,33€ - 2.177.66 = no se adeuda cantidad

año 2.007: 2.960,56€ - 2.943,56 = 17€

Desiderio : año 2.006: 1.913,56€ - 2.030,49 = no se adeuda cantidad

Lorena : año 2.006: 2.217,70€ - 2.187,14 = 30,56€

En consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos que se dirán previa la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia, de fecha 15 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos núm. 29/08, seguidos a instancia de Jose Antonio , Alexander , Desiderio y Lorena contra la citada empresa recurrente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el único punto de condenar a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. a abonar a los demandantes Alexander la cantidad de 17€ y Lorena la cantidad de 30,56€, en concepto de diferencias por horas extraordinarias efectuadas en 2006 y 2007, desestimando la demanda en cuanto a Jose Antonio y Desiderio .

Firme que sea la presente resolución, reintégrese a la empresa el depósito constituido para recurrir y dese a la consignación el destino legal. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Españolde Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.