Sentencia SOCIAL Nº 3279/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3540/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación nº 3540/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003540/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003279/2020
En el recurso de suplicación 003540/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000608/2018, seguidos sobre grado de
invalidez, a instancia de MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª. Silvia Pilar Martínez Marhuenda contra D.
Teofilo , asistido por el Letrado D. Andrés Morales Bas NOVARALI S.L.U , asistidos por el Letrado D. Francisco
Manuel Pertusa Ruiz e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la MUTUA
ASEPEYO, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la MUTUA ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 151, con CIF G-08215824, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y asimismo frente al trabajador Don Teofilo , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , y contra la empresa NOVARALI S.L.U., con CIF B-54574868, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fecha 10 de mayo de 2018 (reconocimiento inicial de incapacidad permanente total para profesión habitual de PEÓN DE FÁBRICA) y la de fecha de salida el 6 de agosto de 2018 (desestimando reclamación administrativa previa contra la anterior resolución), y, en consecuencia, procede absolver al INSS, la empresa y al trabajador demandado de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Don Teofilo , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , prestó servicios para la empresa NOVARALI S.L.U., con CIF B-54574868, del 31 de agosto de 2015 y el 30 de agosto de 2016, siendo ese el último período en el que, a fecha 21 de mayo de 2019, figuraba de alta en una empresa(folios 74 a 76), sufriendo en ese período un accidente de trabajo por el que fue dado de baja médica.

SEGUNDO.- En fecha sin determinar se inició expediente de incapacidad permanente, tras agotar el máximo de la incapacidad temporal previa desde el 28 de junio de 2016, siendo que en fecha 11 de abril de 2018, el INSS emitió informe de valoración médica donde se apreció en el trabajador afectado las dolencias consistentes en fractura aplastamiento L1 IQ jul16 artrodesis D12-L2, cervicobraquialgia izq radiculopatía aguda moderada C8D1 izq sept16, radiculopatía crónica L5 izq moderada, S1 izq leve sin signos reagudización (JUN 17), calcificación y subescapular y T SPE hombro izq SEPT 16; como limitaciones las consistentes en persistencia referida de dorsolumbalgia y lumbociatalgia izquierda con fallos MII, valoración muscular D-L rhb MAR18: grado 3-4 esc Kendall, artrodesis D12-L2 JUL16, cicatriz postqx dorsolumbar, contracturas paravertebrales a este nivel con discreta limitación funcional, discreta limitación funcional activa ATP y ABD hombro izquierdo; como conclusiones no se remiten pruebas complementarias actualizadas. En base a los datos clínicos disponibles se consideran patologías que en su estado evolutivo actual limitan al menos la sobrecarga biomecánica moderada-intensa, posturas forzadas y mov repetitivos col dorsolumbar así como la bipedestación y/o deambulación prolongadas habituales y/o por terreno irregular, la realización de esfuerzos físicos intensos con miembro superior izq/bimanual así como la realización de actividades que impliquen posturas forzadas o mov repetitivos hombro izquierdo(folios 147 a 149). En fecha 17 de abril de 2018, el EVI emitió Dictamen que reprodujo las conclusiones del anterior informe (folio 146), dictándose finalmente Resolución del INSS de fecha de salida el 10 de mayo de 2018 concediéndole el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de OPERARIO EN FÁBRICA, con derecho a cursar prestación del 55% de una base reguladora de 1080,38 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 8 de mayo de 2018 (folios 95 y 96). Formulada por la Mutua ahora demandante reclamación administrativa presentada en fecha el 15 de junio de 2018 (folios 154 y 155), finalmente el INSS confirmó la anterior a través de una nueva Resolución denegatoria con fecha de salida el 6 de agosto de 2018 (folio 159).



TERCERO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora de 1080,38 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 8 de mayo de 2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por la Mutua Asepeyo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 5-9-19, autos 608/18 que desestimo la demanda formulada por la misma mutua frente a las resoluciones de 10-5-18 y 6-8-18 porlas que se reconocía al trabajador Teofilo afecto a una Incapacidad Permanente Total. Frente al recurso no ha articulado impugnación el trabajador.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que: .- se añada un último párrafo al hecho probado segundo sel siguiente tenor literal 'La mutua realiza Propuesta Clínico-laboral con el siguiente resultado; EMG 24- 06-17 RADICULOPATÍA IZQUIERDA LEVE, se han realizado RNM de control 23-03-17 que no pone de manifiesto alteraciones significativas.... Se han realizado dos estudios de biomecánica al existir discordancia clínica. En el primero se establece un índice de normalidad del 84%, con un índice de colaboración del 58%. Se realiza al cabo del tiempo un segundo estudio 5-10-17 con un índice de normalidad del 61% y un índice de colaboración del 28%. Movilidad dorsolumbar limitada que mejora en situaciones de distracción. Existe disociación entre los hallazgos exploratorios, las pruebas complementarias realizadas, situación avalada por los estudios de biomecánica que ponen de manifiesto bajo índice de colaboración.' Y ello con fundamento de los documentos 32 a 45 de actuaciones, consistentes en la Propuesta Clínico laboral y la valoración funcional del raquis lumbar efectuada, prueba biomecánica.



TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que - cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 - rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).



CUARTO.- Por lo que respecta a la modificación de hechos para que se añada un nuevo parrafo al hecho segundo, debemos referir que no es factible acceder a la modificación instada puesto que siendo cierto que los documentos exponen las manifestaciones referidos la modificación instada como se verá, no son relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas, y es mas los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, en caso de contradicción entre aquellas.

Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999) Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

La pretensión de la actora no puede ser admitida puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se viene a exponer la existencia de unos diagnósticos o referencias en documentación medica anudando tales diagnosticos a unas limitaciones pero tales limtiaciones han sido objeto de valoración por el juzgador de instancias de acuerdo con las reglas de la sana critica, y por ser el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo.

De este modo sin perjuicio de que los hechos que se pretenden introducir en la narración fáctica de la sentencia deriven de una literalidad cierta, ello no puede justificar la introducción en el relato fáctico de toda la documentación médica, y ello cunado la relevancia del proceso vienen a ser la determinación de las limitaciones que las dolencias causan en el momento de generar la prestación, debiendo el juzgador de instancia optar ante la existenca de valoración discrepantes cual es la que tiene por acreditada.

En este sentido, la parte no puede pretender que la sentencia recoja literalmente en los hechos probados el contenido de todos y cada uno de los informes y documentos que obran en el expediente, (no otra cosa es lo que se pretende con alegación en fundamento del recurso de gran parte del ramo documental aportado) sino que la labor del juez es fijar los hechos (probados) que se consideren relevantes para la solución del pleito en las distintas instancias o que faciliten, en su caso, que los litigantes puedan recurrir. En este sentido, el TS ha señalado que 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico' ( STS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1442/1997); o que 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley' ( STS de 22 de enero de 1998, rec. 1701/1997; en la misma línea, STS 10 de julio de 2000).

De este modo no acreditando la documentación referida por la recurrente error por parte del juzgador se instancia, más allá de la discrepancia en cuanto a las conclusiones a las que pueda llegar del análisis del material probatorio tal y como obra en la fundamentación jurídica, no cabe considerar error de forma excluyente, contundente e incuestionable, más allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, y no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de pruebas practicadas.



QUINTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,1,b del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal y ello por entender que las lesiones del trabajador, no deben tener la consideración de Incapacidad Permanente Total, infringiendo ello las previsiones legales Por lo que respecto a los grados invalidantes caber reseñar que el art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal expone: Art 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

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4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

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SEXTO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la sentencia que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el trabajador viene afecto a una Incapacidad Permanente Total, y ello por entender que las patologías descritas y recogidas en el propio informe de valoración médica generan incapacidad para el desempeño de su profesión habitual, mientras que por el contrario la recurrente viene a entender que las dolencias no generan limitaciones que impiden la prestación de servicios como peón de industria, no siendo de este modo tributario de una Incapacidad Permanente Total.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y a la vista de la declaración de hechos probados, que quedan incólumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador es incardinable centro de la una Incapacidad Permanente Total, y ello dando por reproducida la ponderada valoración de la prueba practicada que llea a efecto la resolución recurrida en la fundamentación, tomando en consideración que las lesiones del trabajador acreditadas viene a ser las referidas en el hecho segundo fractura aplastamiento L1 IQ jul16 artrodesis D12-L2, cervicobraquialgia izq radiculopatía aguda moderada C8D1 izq sept16, radiculopatía crónica L5 izq moderada, S1 izq leve sin signos reagudización (JUN 17), calcificación y subescapular y T SPE hombro izq SEPT 16; como limitaciones las consistentes en persistencia referida de dorsolumbalgia y lumbociatalgia izquierda con fallos MII, valoración muscular D-L rhb MAR18: grado 3-4 esc Kendall, artrodesis D12-L2 JUL16, cicatriz postqx dorsolumbar, contracturas paravertebrales a este nivel con discreta limitación funcional, discreta limitación funcional activa ATP y ABD hombro izquierdo; considerando el medico evaluador que tales patologías que en su estado evolutivo limitan al menos la sobrecarga biomecánica moderada- intensa, posturas forzadas y mov repetitivos col dorsolumbar así como la bipedestación y/o deambulación prolongadas habituales y/o por terreno irregular, la realización de esfuerzos físicos intensos con miembro superior izq/bimanual así como la realización de actividades que impliquen posturas forzadas o mov repetitivos hombro izquierdo.

Partiendo de tales dolencias y limitaciones las funciones propias de peón u operario de fabrica cabe entender que vienen limitadas en tales ámbitos que hacen imposible la prestación con un mínimo de rentabilidad y asiduidad. Y sin que sea obice para ello el que el trabajador pueda llevar a efecto una vida normalizada con conducción de vehiculos o actividades de ocio, constando de las valoraciones de la resolución recurrida la afectación de las dolencias. De modo que en consonancia con la resolución recurrida cabe entender que la incapacidad permanente total que le fue concedida al trabajador lo fue para su profesión de operario o peón de industria o fábrica; una profesión de indudables requerimientos físicos, para los que el INSS apreció limitaciones tales como la bipedestación y deambulación prolongadas, posturas forzadas, además del resto de restricciones antes expuestas.

De tal situación cabe entender en concordancia con la resolución de instancia que el actor en el momento de ser evaluado y celebración de juicio no se encuentra en condiciones de desarrollar su profesión habitual de peón operario de fábrica, que precisa de bipedestación y manipulación, y debemos entender de este modo ante la prueba practicada y los razonamientos de la resolución recurrida que lesiones son susceptibles de determinación objetiva tanto en diagnostico como en repercusión, no infringiendo la misma las previsiones del art 194 de la LGSS.

SÉPTIMO.- Se condena a la parte recurrente, Asepeyo a que abone las costas que no incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) al no constar la misma.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mutua Asepeyo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 5-9-19, autos 608/18, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Con imposición de costas a Mutua Asepeyo.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3540 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe