Sentencia Social Nº 328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00328/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103169

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001356 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000667 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Bernardino Y ASEPEYO

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a trece de marzo de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 328/14

En el Recurso de Suplicación número 1356/13, interpuesto por la representación legal del INSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete, de fecha 3 de septiembre de 2013 , en los autos número 667/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Bernardino y Asepeyo.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo estimar y estimo la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de demanda formulada por D. Bernardino en solicitud de revisión del grado de invalidez, reconociendo en su favor prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, calculada sobre una base reguladora de 1.268,47 euros mensuales; y fecha de efectos del inicio del proceso de incapacidad temporal (18 de mayo de 2010) en que ya eran evidentes los síntomas incapacitantes que concurren en el trabajador.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: D. Bernardino mayor de edad, nacido el NUM000 de 1952, con D.N.I. nº NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios como Oficial de 2ª de la construcción, para la empresa Comercial Pavimentos Mancha S.L. La empresa tiene concertado con Mutua Asepeyo la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales.

SEGUNDO: Por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla - La Mancha de 14 de junio de 2006, recurso 1758/2005 , se revoca la de este Juzgado de 18 de abril de 2005, recaída en autos 46/2005, reconociendo al trabajador D. Bernardino la situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo. El 14 de junio de 2006 el trabajador recibe de la Mutua demandada el importe de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial en la cuantía de 26.500,64 euros. Pese a lo cual el trabajador ha continuado percibiendo prestación de incapacidad permanente total.

TERCERO: En los hechos probados décimo y undécimo de la resolución de este Juzgado recurrida en suplicación, se hacia constar: 'DECIMO.- Según informe de trabajos habituales emitido por la Sección de Seguridad e Higiene de la demandada Mutua Asepeyo el 18 de agosto de 2.004, en su apartado 7 Requerimientos Principales del Trabajo se recoge literalmente:'A nivel de las manos, el trabajo de encofrador requiere la realización de movimientos repetitivos que requieren el agarre de diferentes elementos (herramientas manuales y elementos de encofrado), siendo los mismos de dimensiones tales que por su grosor dificultan el correcto agarre de los mismos, así como la adopción de posturas giradas, en las operaciones que requieren cierta fuerza, debido a la necesidad de elevar las piezas.- En resumen, el puesto de trabajo se caracteriza por operaciones manuales con ambos brazos, en las cuales se requiere el manejo manual de carga (algunos objetos muy pesados), ascenso y descenso por escaleras de mano, etc. Estas operaciones requieren unas buenas condiciones físicas en brazos y piernas. Así mismo se requieren buenas condiciones de movilidad y destreza en manos para manejo de botonera y agarre de los materiales y herramientas.- También se requiere una adecuada agudeza visual. 'UNDÉCIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor el 20 de diciembre de 2.003, presenta amputación de la segunda falange (distal) del primer dedo (pulgar) de la mano derecha (rectora) con buen aspecto del muñón de amputación.'

CUARTO: El 3 de mayo de 2011 el trabajador interesa del I.N.S.S. reconocimiento de revisión de la prestación de incapacidad permanente que venia percibiendo.

QUINTO: El informe medico de evaluación de incapacidad laboral es de 18 de mayo de 2011, el dictamen propuesta del EVI es de 6 de junio de 2011; en este se indica que 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 6 de junio de 2013'.

SEXTO: Por resolución de 7 de junio de 2011 se acuerda desestimar la pretensión del actor por no haberse producido variación en el estado de las lesiones que determinen la modificación del grado de invalidez que tiene reconocido D. Bernardino , ... que presenta un cuadro clínico semejante al que sirvió de base para el reconocimiento de la I.P.

SEPTIMO: Desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 6 de junio de 2012 el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes.

OCTAVO: Iniciado nuevo expediente de revisión de oficio por el SESCAM el 21 de marzo de 2012, que es desestimado por resolución del I.N.S.S. de 9 de abril de 2012 por no transcurso del plazo para promover la revisión por agravación o mejoría hasta el 6 de junio de 2013, fecha reconocida en la resolución del I.N.S.S. de 6 de junio de 2011. El dictamen propuesta del EVI es de 26 de marzo de 2012.

NOVENO: El trabajador ha interpuesto la pertinente reclamación previa el 3 de mayo de 2012, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 12 de junio de 2012.

DECIMO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

UNDECIMO: Por resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 30 de mayo de 2012 'Se solicita que se proceda a dar de baja con efectos del día 1 de junio de 2012 la pensión reconocida a D. Bernardino ..., al haber sido revocada la concesión de la pensión mediante sentencia del T.S.J. de Castilla - La Mancha de 14 de junio de 2006 .

DUODECIMO: Por resolución del I.N.S.S. de 30 de mayo de 2012 se acuerda declarar la procedencia del reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas por Vd, así como determinar el importe de la deuda y plazos del descuento que se va a practicar: Importe íntegro de las cantidades indebidamente percibidas 37.955,21 euros; periodo al que corresponde la deuda desde 1 de junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2012.

DECMOTERCERO: Concurren en el actor las siguientes dolencias y secuelas: amputación de la falange distal del primer dedo de la mano derecha hace unos 6 años, gonartrosis derecha que requirió intervención quirúrgica e implantación de prótesis de rodilla en 2011; sincopes esporádicos desde hace 3 años en proceso diagnóstico. Presenta déficit de flexión de 20º, y de extensión de 10º en rodilla derecha.

DECIMOCUARTO: Se ha adoptado diligencia final al objeto de que por la Mutua demandada y el I.N.S.S. se aportara la base reguladora de la prestación interesada por el actor. Tras su práctica su resultado ha sido puesto a disposición de los litigantes al objeto de que formularan cuantas alegaciones estimaran convenientes.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMEROEn el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de las actuaciones, por infracción del art. 218 de la LEC y art. 97 de la LRJS , al adolecer la resolución de instancia del vicio de incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la alegación de la entidad gestora sobre el incumplimiento del plazo fijado para la eventual revisión del grado de incapacidad inicialmente reconocido.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentiotiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Ahora bien, es constante la doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( art. 74.1 de la LRJS ), y proscripción de las dilaciones indebidas en el proceso ( art. 24.2 de la Constitución ), señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión. Dicho precepto exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3 d) de la LRJS , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

En cuanto al concepto de indefensión, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio , establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'. Y se reitera que sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, sentencias 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre .

Ello conlleva que, salvo supuestos de efectiva indefensión en el sentido antes mencionado, el órgano judicial está obligado a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida en el recurso, si dispone de suficientes elementos de hechos para ello o puede tenerlos mediante la utilización de las partes de las vías de recurso que permite la Ley, aunque la sentencia de instancia no haya procedido a entrar a conocer del fondo del asunto por cualquier circunstancia (indebida apreciación de la caducidad de la acción de despido, improcedente estimación de la cosa juzgada, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, etc.). Tal doctrina jurisprudencial actualmente ha sido recogida en el art. 202.2 de la LRJS , e implica que si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, pueda dar respuesta a la cuestión controvertida; máxime si, con carácter subsidiario, se formula recurso amparado en el art. 193 c) de la LRJS, por infracción del 143.2 de la LGSS , cuya invocación por la parte ahora recurrente fue obviada indebidamente por el Juez de instancia. Por ello, debe desestimarse el motivo examinado.

SEGUNDO.-La cuestión, por tanto se centra en determinar si es posible proceder a la revisión por agravación del grado de incapacidad ya reconocido al trabajador antes de que transcurra el plazo fijado por la entidad gestora en el dictamen propuesta.

Como antecedentes del caso debe señalarse que el demandante sufrió accidente de trabajo el día 20/12/2003 a consecuencia del cual se le reconoció por Resolución del INSS de 16/06/2004 estar afecto de lesiones permanente no invalidantes, resolución que fue objeto de reclamación previa por el trabajador, dictándose nueva Resolución de 03/09/2004 que reconoce al trabajador una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La Mutua responsable del abono de la prestación impugno tal resolución ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, que en sentencia de 18/04/2005, dictada en el proceso 46/05 , desestimó la demandada, pero posteriormente, tal sentencia fue revocada por la dictada por esta Sala nº 1002/2006, de 14 de junio, en el recurso de suplicación 1758/05 , que determinó que el trabajador estaba afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Posteriormente, el demandante instó la revisión por agravación el 03/05/2011 que fue rechazada en el dictamen propuesta de 06/06/2011(se diagnosticó gonartrosis derecha pendiente de implantación protésica), fijándose como nueva fecha para la revisión la de 06/06/2013, dictamen que fue asumido en Resolución del INSS de 07/06/2011, manteniendo el grado ya reconocido de incapacidad permanente parcial

En 21/03/2012 se inicia un nuevo expediente de revisión por agravación a instancias del SESCAM que concluye con resolución desestimatoria del INSS de 09/04/2012, por no haber transcurrido el plazo fijado para la revisión que estaba fijado para el 06/06/2013 (hecho probado octavo).

Sobre la cuestión aquí planteada, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 (rec. 3063/2007 ) tiene establecida la siguiente doctrina:

'El art. 143.2 LGSS según la redacción dada en el art. 15 de la repetida Ley 52/2003 señala que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a la prestaciones de incapacidad permanente, en cualquier de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cuál se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

La comparación del art. 143.2 LGSS en su versión anterior y posterior a la Ley 52/2003, permite encontrar una sustancial variación consistente en que la última reforma introduce en el precepto el siguiente inciso: 'o se confirme el grado reconocido previamente' y esta modificación legal obliga a una nueva consideración del problema, ya que el texto legal prevé expresamente el supuesto litigioso que antes no estaba contemplado. Como afirma la parte recurrente el nuevo precepto cambia el régimen jurídico anterior, de modo que el plazo de espera vinculante para iniciar un procedimiento de revisión de grado por agravación o mejoría -habrá de fijarse, no sólo en la resolución reconocedora inicialmente del grado de invalidez, sino también en toda resolución de revisión de incapacidad permanente, tanto si se reconoce un grado como cuando, como instaura el precepto, se confirme el grado reconocido previamente'.

En el presente caso, se inició un nuevo expediente para la revisión del grado de incapacidad que tiene reconocido el demandante antes de que transcurriera el plazo fijado de conformidad con la previsión del art. 142.2 de la LGSS , art. 6.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de junio y art. 13. 3 de la Orden de 18 de enero de 1996, razón por la que la decisión desestimatoria del INSS en la Resolución de fecha 09/04/2012 es ajustada a derecho.

No constituye óbice para ello el hecho de que el expediente de revisión se inicie a instancias del SESCAM y no del propio demandante, pues el último inciso del art. 142.2 de la LGSS ya indica que: 'Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Tampoco puede acogerse las alegaciones que realiza el demandante en su escrito de impugnación del recurso, relativas al hecho de tratarse de una nueva dolencia, no contemplada en anteriores expedientes de incapacidad (sobre la posibilidad de revisión sin sujeción a plazo en el supuesto de la concurrencia de nuevas enfermedades no existentes en el momento de la calificación inicial, TSJ Cataluña, sentencia 4054/2009 de 18 mayo, rec. 1811/2008 ). En el caso aquí examinado, tanto en el último informe médico de síntesis del EVI de fecha 18/05/2011 como en el dictamen propuesta del EVI de 06/06/2011, ya se consideró la gonartrosis derecha como dolencia invalidante, aunque ciertamente estaba pendiente la implantación de prótesis, por lo que no estamos realmente ante una nueva dolencia, extraña a procesos de revisión anteriores al actual, sino ante una eventual exacerbación de una dolencia que ya fue examinada en el anterior expediente administrativo, pues la pretensión que se formula en la demanda que inicia este proceso se funda significativamente en dolencias ya preexistentes (hecho probado decimotercero).

Por todo ello, debe estimarse el recurso formulado por la entidad gestora y revocarse la resolución de instancia, declarando conforme a derecho la Resolución del INSS de 09/04/2012, con absolución de las entidades demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra sentencia de fecha tres de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete , en los autos nº 667/12, seguidos ante el mismo sobre Incapacidad Permanente, siendo parte recurrida Bernardino Y ASEPEYO, y revocando la expresada resolución, debemos absolver y absolvemos a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra por el demandante

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1356 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha dieciocho de marzo de dos mil catorce . Doy fe.