Sentencia Social Nº 328/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000102/2016

NIG: 3501644420140005342

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000328/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000524/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente TRANSPORTE Y EXCAVACIONES HERODIAZ SL

Recurrido Fructuoso DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000102/2016, interpuesto por TRANSPORTE Y EXCAVACIONES HERODIAZ SL, frente a Sentencia 000155/2015 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000524/2014-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Fructuoso , en reclamación de Despido siendo demandado TRANSPORTE Y EXCAVACIONES HERODIAZ SL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 9 de marzo 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 20-01-2000 y con la categoría de Oficial de 2ª, no ostentando cargo de representación de trabajadores (no negado y d.1 del actor).

En el último año ha percibido una media de 42,82 euros por dia trabajado. (d.2 del actor)

El salario del Convenio de la construcción para un oficial de 2ª asciende a 19.085, 59 euros, que equivale a 52,58 euros dia.

(del convenio d.5 del actor)

SEGUNDO.- Con fecha 4-06-2014 el trabajador recibe carta de despido en la que se comunica la decisión de la empresa de rescindir el contrato de trabajo con efectos del día 04-06-2014 por causas objetivas con el siguiente contenido:

En Las Palmas de G.C.,04 de junio de 2014

Sr. Don Fructuoso

Muy Sr. nuestro:

La Dirección de esta Empresa ha acordado proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, decisión que surtirá plenos efectos desde la recepción de esta comunicación escrita.

Con apoyo en la redacción del artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , la causa que concurre para dar lugar a la decisión descrita es la existencia de causas económicas y de producción.

La situación económica, financiera y productiva de la empresa no hace más que empeorar, sin que las medidas que hemos adoptado durante el año 2012 y 2013 hayan solucionado los problemas económicos y productivos. Como Ud. bien conoce, hemos efectuado durante el año 2012 y 2013 varios expedientes de regulación de empleo, de hecho, actualmente se viene ejecutando un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada y suspensión de contratos. Pero lo cierto es que a pesar de dicha medida, que si bien alivia en algo el problema, no termina de solucionarlo, ya que a medida que pasa el tiempo la situación se agrava mucho más. Así cuando se efectuó el último expediente de regulación de empleo que sigue vigente, los datos económicos y financieros no eran tan alarmantes como los que tenemos ahora mismo, y por otro lado ante la existencia de alguna pequeña obra en ejecución como la del Ayuntamiento de Arucas denominada 'Impulsión Maestro Blas Falcon', finalizada el 31/12/2013 o la del Ayuntamiento de Las Palmas denominada 'sustitución saneamiento calle guayadeque' finalizada el 30/11/2013, y otras pendientes de posible adjudicación hacían pensar que íbamos entre todos a poder soportar esta situación, siempre que ajustásemos los costes (motivo por el cual se hizo el expediente colectivo de reducción de jornada y suspensión de contratos), con la existencia de obras, y que en aquel momento eran las comentadas.

Igualmente y a pesar que de buenas maneras, con una única finalidad las partes firmantes del ERE, han tratado mediante un seguimiento del mismo ir cumpliendo con lo pactado en el mismo, nos ha sido prácticamente imposible cumplir con las fechas pactadas en el acuerdo a los efectos del cumplimiento del mismo.

Pero lo cierto es que, con todo ello nos situamos en el mes de enero de 2014 y febrero de 2014, y la situación ha pasado de peligrosas a insoportable, y ello porque no tenemos ninguna obra contratada. Nuestra esperanza se esfumó a principios de año con varias obras que pretendíamos que se nos adjudicara.

Así en el mes de enero de 2014, no tuvimos ninguna obra. En el mes de febrero 2014, se hizo una pequeña obra adjudica denominada 'Reconstrucción muro GC 551', por importe certificado de 17,331,35,- euros. Y en los meses de marzo, abril y mayo de 2014, no hemos tenido ninguna otra. A pesar de haber pujado e intentado que se nos adjudicara las siguientes, ninguna de ellas nos fue adjudicada. A saber:

Acondicionamiento aparcamiento el Rincón. (SAGULPA)

Canalización de Red Telecomunicación Princesa Guayarmina. (AYUTAMIENTO DE MOYA)

Acondicionamiento del Camino Montaña Las Palmas (AYUNTAMIENTO DE MOYA).

Revitalización del acceso Sur Riego Parque Santa Catalina. (GEURSA)

Acondicionamiento entorno Mercado del Puerto. (GEURSA)

Implantación itinerario obra director tramo León y Castillo (AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS).

Siendo que de golpe y porrazo actualmente somos una empresa que no tiene ninguna obra, por lo que se nos hace imposible asumir los costes laborales de todo el personal.

Por lo tanto nuestras esperanzas de reactivación de la actividad son nulas.

Con la documentación de los profesionales auditores externos y su comparativa entre la que se utilizó para justificar las causas del ERE del pasado año 2013 (vigente aún), y otro solicitado con carácter de urgencia por esta parte el pasado mes de febrero de 2014, se puede constatar como se ha producido una evolución negativa del nivel de facturación a pesar de la reducción del coste salarial, lo que pone de relieve que dicha reducción o disminución en términos brutos de este gasto no ha sido proporcional a la pérdida de facturación. Y lo peor es la inexistencia absoluta de obras.

Le detallamos la progresión negativa:

La Evolución económica financiera que se pone de manifiesto en las cuentas anuales de los ejercicios 2.010, 2.011, 2.012 y 2.013 así como una avance de las cuentas del año 2.014 al 31 de Marzo es que se produce una reducción de la cifra de negocios, viéndose más significativamente la caída en el ejercicio 2.011 que se reduce en un 46,40% por 100 respecto del ejercicio 2.010. La variación del ejercicio 2013 al 31/12 se ha calculado con recepto al 2012 en el mismo periodo al 31/12 en la cual la caída es bastante significativa.

Ejercicio

Cifra de ventas

Variación

2010

3,466,437,63

-0,50%

2011

1,859,404,70

-46,40%

2012

1,578,423,34

-15,10%

2013

1,333,714,23

-15,50%

Esta disminución en la cifra de ventas produce un efecto inmediato en los resultados de explotación de la empresa, siendo los gastos del personal casi la mitad de los ingresos generados en el ejercicio 2,013 alcanzando el 46,50% de las ventas alcanzando en lo que va de ejercicio en el 2,014 el 63,60%,

Ejercicio

Gastos personal

Variación anual

Comparación con ventas

2010

1,230,666,88

3,10%

3,10%

2011

1,034,284,39

-16,00%

30,40%

2012

756,277,17

-26,90%

47,90%

2013

620,053,64

-18,00%

46,50%

2014

124,222,51

-19,90%

63,60%

En el cuadro anterior en el que se analiza los costes de personal con respecto a cada año podemos ver en el año 2010 se produce un aumento del mismo. En el ejercicio 2011 vemos que disminuye un 16 % respecto al año anterior, en el ejercicio 2012 podemos ver una bajada del 26,90 % y en el ejercicio 2013 se puede ver también una bajada sustancial del 18,00 %, al igual que en el 2014 la bajada es del 19,90 % que así se puede reflejar en los resultados de la misma al racionalizar la empresa los recursos humanos y tomar medidas para que la empresa genere las menores pérdidas posibles.

También en este cuadro se ha comparado la variación de las ventas con la variación de los gastos de personal y podemos ver que en el año 2010 las ventas deberían haber bajado y no baja lo que da lugar a una situación de incremento en un 3,10 %. En el ejercicio 2010 si existe un aumento real del gasto de personal y la variación de las ventas es nula. En el ejercicio 2011 el gasto de personal baja hasta un 16,00 % y las ventas bajan un 46,40 % por lo que los gastos de personal no bajan proporcionalmente con respecto a las ventas dando lugar a una situación de falta de disminución del 30,40 &. En el ejercicio 2012 el gasto de personal baja hasta un 26,90 % y las ventas bajan un 15,10 % por lo que los gastos de personal no bajan proporcionalmente con respecto a las ventas dando lugar a una situación de falta de disminución del 47,90 %. Y por último en el año 2013 si baja el gasto de personal en mayor proporción que la bajada de las ventas dando una diferencia comparativa de disminución del 18,00 %, bajando las ventas en un 15,5 % y dando una comparativa del personal con las ventas de 46,50 %. En lo que va de ejercicio en el año 2014 si baja el gasto de personal en menor proporción que la bajada de las ventas dando una diferencia comparativa de disminución del 19,90 %, bajando las ventas en un 41,50 % y dando una comparativa del personal con las ventas de 63,60 % dando una situación insostenible.

Por lo tanto, se desprende que aunque las ventas han bajado los gastos de personal no bajan de forma proporcional dando lugar a un sobre coste que tiene que afrontar la empresa.

En el cuadro siguiente se puede ver el número de personas que trabajan en la empresa por año, en el año 2010 la empresa mantiene a casi la totalidad de la plantilla pero a partir del año 2011 con la bajada de ventas la empresa ha ido disminuyendo el número de personas. En el año 2012 y 2013 la empresa baja a más de la mitad de su plantilla ara poder sobrevivir en el mercado actual.

Ejercicio

Nº de trabajadores

2010

51

2011

36

2012

20

2013

23

2014

18

Por si fuera poco la empresa tiene unos compromisos de pagos importantes con entidades de bancarias y por la falta de resultados motivados pro el descenso de ventas pueden dar lugar a que no se puedan cumplir en los plazos indicados. La empresa en estos momentos tiene unos compromisos de pagos con entidades crediticias.

Además y aunque esto actualmente no suponga un dato relevante a los efectos de la carta de despido dado que éramos conocedores de dicha previsión de pérdidas cuando impulsamos el último ERE, si que al menos consideramos oportuno manifestarlo, y no es otro que el dato de que para el cierre del ejercicio 2013 las pérdidas fueron de 184,146,01 €, y las del ejercicio 2014 van unas pérdidas de 42,333,54€.

Pero el dato que nos ha llevado a adoptar esta decisión ha sido sobre todo la inexistencia de obras.

Dicho deterioro significativo del resultado de las actividades ordinarias, pone de manifiesto una situación actual negativa, real, y de suficiente entidad como para justificar la amortización de su puesto de trabajo. Además consideramos que dicha medida de amortizar su puesto de trabajo no va a solucionar del todo la situación económica negativa, pero sí a aliviarla, por la reducción de los gastos que ello supone en concepto de salarios y cargas sociales.

Es cierto que su trabajo en esta empresa ha sido muy importante y lamentamos esta decisión, pero la situación ha pasado a ser muy grave.

La empresa en aras de su supervivencia además de haber solicitado dos Expedientes de Regulación de Empleo, además de externalizar servicios, ha empezado a vender a través de una sociedad externa en subasta, sus activos 'maquinarias - vehículos', etc... no solo para adquirir liquidez sino para también reducir gastos y costos de mantenimiento de dicha maquinaria, todas estas medidas que hemos decidido adoptar antes de entrar en la temerosas situación de concurso de acreedores, toda vez que, somos sabedores de que la empresa que entra en esta situación difícilmente no se liquida y disuelve.

Quizás hayamos tardado en adoptar este tipo de decisiones, pero lo cierto es que esta entidad consideraba que esta situación del sector de la construcción, obedecía efectivamente a un parón o frenazo de la actividad, pero con un fi9n más cerca que tarde en el tiempo, si bien y a pesar de haber aguantado todo este tirón de situación indeseable, hemos llegado a la fecha actualmente, y convencidos de que no hay indicios de recuperación ni a corto plazo ni a medio plazo, lo hace necesario que tomemos esta medida con la finalidad de reducir costes, ajustar la oferta y la demanda para adquirir competitividad y procurar la continuidad empresarial, de

esta empresa que como Ud. conoce se dedica tanto al sector de construcción como al de transporte, siempre relacionado con obras de construcciones.

En definitiva, no tenemos producción por la inexistencia de obras, tenemos créditos financieros importantes que atender, venimos arrastrando pérdidas importantes, estamos vendiendo y seguiremos vendiendo nuestros activos para adquirir tesorería o liquidez porque actualmente tampoco tenemos entras de tesorería, lo que nos hace imposible que podamos paliar la situación económica y productiva de la empresa.

Ante este panorama absolutamente sombrío, reflejo de una crisis imparable del sector de la construcción, nos vemos obligados a prescindir de usted procediendo a la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR RAZONES OBJETIVAS (económicas y productivas, especificadas más arriba) ex artículo 52 apartado c) del TRLET , al tiempo que y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 53 apartado 1º b) y c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores se pone a su disposición, simultáneamente a la entrega de esta comunicación, una indemnización por importe de Once Mil Ochocientos setenta y seis Euros, con veintinueve céntimos (11.876.29.- euros) correspondientes a 20 días por año de servicio. Igualmente se pone a disposición los quince días de salario en sustitución del preceptivo preaviso por importe de Seiscientos Cuarenta y dos euros con cuarenta y dos céntimos. (642,42.- euros)

La fecha de efectos de la presente es la de 04 de Junio de 2014.

Le rogamos se sirva firmar la presente copia a los exclusivos efectos de dejar constancia fehaciente de la entrega a Ud. del original de esta comunicación.?

Fdo.:

Transportes y Excavaciones Herodiaz SL

(d.5 de la empresa)

TERCERO.- Los resultados de la empresa en los últimos años han sido los siguientes:

EJERCICIO 2010 : VENTAS: 3.466.473,63 EUROS

EJERCICIO 2011 : VENTAS: 1.859.404,70 EUROS

EJERCICIO 2012 : VENTAS: 1.578.423,34 EUROS

EJERCICIO 2013 : VENTAS: 1.333.714,23 EUROS

EJERCICIO 2014 : VENTAS: 195.179,05 EUROS

(pericial del Sr Luis )

CUARTO.- El actor percibió 11.876,29 euros en concepto de indemnización.

(no negado)

QUINTO.- En la empresa no existen representantes de los trabajadores. (d.1 de la empresa)

SEXTO.- La empresa tras el despido ha realizado 15 contratos temporales.al actor. En enero del 2015 el actor realizó horas extras. (d.4 de la empresa y d.2 y 3 y 4 del actor)

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar y

estimo la demanda interpuesta por Fructuoso contra la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES HERODIAZ S.A., versando el proceso sobre despido, y debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado, condenado la empresa a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de 5 días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución a razón de 52,58 euros dia o que le abone la indemnización de 32.389,13 EUROS (de los que hay que restar lo ya percibido).CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TRANSPORTE Y EXCAVACIONES HERODIAZ SL, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida por D. Fructuoso contra Transportes y Excavaciones Herodiaz SA en impugnación de su despido por causas económicas y de producción, que se declara improcedente por no ser la cuantía indemnizatoria puesta a disposición del trabajador conforme a su antigüedad y salario s/c.

Mostrando disconformidad la empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- El trabajador dirigió su demanda exclusivamente contra la empresa Transportes y Excavaciones Herodiaz SA.

En el hecho primero hizo constar como antigüedad 20 enero 2000, y en ella se ratificó en el acto de juicio aportando en su acreditación informes de vida laboral ( documento nº 1) en los que figura D. Luis Angel trabajando para Promotora Farodiaz S.L. en el periodo 20 enero 2000 a 31 enero 2001, y a partir de 1 febrero 2001 para Transportes y Excavaciones Herodiaz S.L.

La empresa no aceptó la antigüedad expresada en la demanda, pero tampoco mostró oposición a ella, limitándose a estar al resultado de la prueba.

En conclusiones, a la vista de la prueba practicada, rechazó la antigüedad, por corresponder la apuntada a servicios prestados a otra empresa con la que negaba cualquier tipo de vínculo.

El Juzgador, entendiendo que se trataba de un alegato extemporáneo, tuvo por no controvertida la antigüedad reflejada en el escrito de demanda, incorporando el dato al hecho probado primero de la sentencia.

La recurrente, a través del cauce previsto en el apartado a/ artículo 193 LRJS interesa la nulidad de la sentencia por litisconsorcio pasivo necesario al no ser llamada a juicio Promotora Farodíaz S.L., reconociéndosele al trabajador una antigüedad que se remonta al tiempo en que inició sus servicios en ella sin establecer nexo de unión alguno generador de obligaciones entre Promotora Farodiaz S.L y Transportes y Excavaciones Herodiaz S.L., proceder, que dice, le causa indefensión ( artículo 24 CE ).

La figura del litisconsorcio pasivo necesario, creación de la jurisprudencia y hoy de

configuración legal en el artículo 12.2 LEC , obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídica material que da soporte al litigio, correspondiendo al órgano judicial velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio, podría resultar afectada por el fallo. Así lo recuerda la STS 2 junio 2014 ( Rj. 2014/4360 ) con amplia cita de doctrina jurisprudencial, advirtiendo además, de que la existencia del litisconsorcio pasivo necesario no solamente puede venir determinada por la efectiva condena sino también por el fundamento de la condena.

No es este un supuesto de litis consorcio pasivo necesario.

El recurrente con su denuncia parte de la indebida valoración de la antigüedad como hecho conforme y está admitiendo la irrupción en el proceso, de forma subrepticia y velada, a través de la prueba, de una cuestión nueva, omitida en el escrito de demanda, que Promotora Farodiaz S.L. y Transportes y Excavaciones Herodiaz S.L. son una misma empresa, constituyendo ésta la razón por la que debía reconocersele la antigüedad postulada.

La disconformidad con la antigüedad contenida en el escrito de demanda, manifestada por Transporte y Excavaciones Herodiaz S.A en conclusiones a la vista de la prueba practicada, negando cualquier nexo con Promotora Ferodiaz S.L., se ajustó a la previsión contenida en el artículo 85.6 LRJS y no debió tenerse por extemporánea.

Ahora bien, esa oposición basada en la inexistencia de vinculo con la empresa Promotora Farodiaz S.L. no puede justificar la apertura de un debate sobre la novedosa cuestión ( artículo 85.1 LRJS ) llamando a esta empresa a juicio, sino que ha de resolverse fijando como antigüedad del trabajador exclusivamente la resultante de los servicios prestados en Transporte y Excavaciones Herodiaz SA.

Se desestima el motivo..

TERCERO.- Con amparo en el apartado b/ 193 LRJS, solicita la recurrente:

1.- La modificación del hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción:

' PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios retribuidos pro cuenta de la empresa demandada desde el día 01 de febrero 2001 según vida laboral, con la categoría de oficial de 2, no ostentando cargo de representación de trabajadores.

Siendo el salario bruto mensual prorrateado de 1420,25 (Hecho no controvertido y que se invoca en el hecho primero de la demanda).Salario día por tanto asciende a 47,34 euros.'

Apoyo probatorio: para acreditar la antigüedad -vida laboral -; el importe salarial dice que es ' hecho no controvertido y que se invoca en el hecho primero de la demanda'.

Se accede a la modificación de la antigüedad por las razones expuestas al examinar el motivo de nulidad y al resultar la propuesta de la documental citada en apoyo revisorio.

Llama la atención que la recurrente a estas alturas manifieste que existió conformidad en el salario hecho constar en el escrito de demanda, cuando en el acto de juicio se opuso al mismo alegando primero que el salario día ascendía a 42,82 € conforme a las bases de cotización, sosteniendo mas adelante que estaría al resultante de las tablas salariales del Convenio, por tanto se rechaza modificar el salario que aparece en el hecho probado primero.

Lo que si advierte la Sala es error del Juzgador al fijar el salario s/c porque toma el que anualmente corresponde a un oficial 2ª administrativo, cuando el demandante es oficial 2º

operario ( albañil ) siendo el importe anual de su salario 16.239,57 €, y diario 44,49 € con ppe.

Resultando la cuantía de norma convencional y habiendo incurrido el Juzgador en un mero error material de transcripción procede su corrección en los términos expuestos.

2.- La incorporación al hecho probado sexto de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:

' Desde la fecha del despido (04.06.2014), hasta la fecha de la celebración del juicio (11.02.2015), han transcurrido prácticamente 9 meses, durante los cuales el actor prestó servicios mediante 15 contratos temporales de obra y servicio, sumando entre todos, unos 30 días de trabajo efectivo en los indicados 9 meses, es decir desde la fecha del despido (04.06.2014) hasta la celebración del juicio (11.02.2015).'

La recurrente parece apoyarse en la documental de la que el Juzgador extrae su convicción.

Es totalmente falso que en nueve meses el demandante solo prestase servicios 30 días.

De los contratos suscritos resulta que trabajó en 2014 los días 21, 22 y 25 a 31 de agosto, todo el mes de septiembre a excepción de los días 13 y 14, los días 1, 2, 3, 28, 29 y 31 de octubre, el mes completo de noviembre, el mes completo de diciembre; y en 2015 los 16 primeros días de enero.

Se rechaza la petición revisora.

CUARTO.- Finalmente la recurrente articula un motivo de censura ( artículo 193. c/ LRJS ), imputando a la sentencia infracción de los artículos 52 c y 53.1 ET .

Argumenta que la indemnización puesta a disposición del trabajador fue correcta atendida la antigüedad en la empresa, 1 febrero 2001, y el salario s/c, y que cualquier diferencia que pudiera existir debe tenerse por error excusable

En relación a las causas invocadas en la comunicación extintiva en justificación de la decisión empresarial, se limita a expresar que ' las medidas adoptadas tienen como finalidad la superación de la situación económica negativa ', que ' se habían realizado, en los años inmediatamente anteriores, dos ERE, de suspensión y reducción de contratos, finalizados con acuerdo, donde el actor, había consumido el mismo y prestaciones, así como vacaciones, que ' no tiene sentido mantener costes de salarios y seguros sociales durante 9 meses, cuando solo ha habido trabajo en esos 9 meses durante apenas 30 días '.

Una vez corregida la antigüedad del trabajador en la empresa y el salario s/c, la indemnización puesta a disposición del trabajador al tiempo de comunicarle la extinción de su relación es correcta.

La comunicación extintiva refería la concurrencia de causas económicas y productivas. La empresa en el acto de juicio manifestó que ' hubo un ERE de suspensión y de reducción de jornada con acuerdo ' por lo que ' ha de entenderse la causa, que se presume como cierta '.

No es esto lo que resulta de la demanda; en el hecho segundo consta: ' El solicitante se encuentra actualmente afectado por un expediente de suspensión temporal de contrato por causa económica, sin que su ámbito temporal se haya finalizado aún ', y en el hecho cuarto:

'No se ha aportado de contrario información clara y con mínimas garantías de fiabilidad de la situación que alega '.

Han de tenerse por conformes, y por tanto exentos de figurar en el relato fáctico, dos hechos:

El 6 noviembre 2013 finaliza en la empresa Transportes y Excavaciones Herodiaz S.L al periodo de consultar en el ERE para la suspensión de los contratos / reducción de la jornada iniciado por la mercantil alcanzándose, entre otros acuerdos el siguiente: ' Los trabajadores afectados por la presente suspensión de contratos y reducción de jornada son los que figuran en el Anexo I adjunto a la presente acta final, por el número de días y con la reducción de jornada que para cada uno de ellos también allí figuran, dentro del periodo de tiempo comprendido entre el 15 noviembre 2013 y el 15 agosto 2014 '

D. Fructuoso fue uno de los trabajadores afectados figurando en el Anexo, acordándose la suspensión de la relación durante 4 meses, 120 días, comunicándose a la Autoridad Laboral que se haría efectiva del 13 enero 2014 al 12 mayo 2014. En su decurso se reactivó el contrato del 20 al 29 enero 2014 y el 21 mayo 2014, haciendo saber la empresa en ambos casos que 'una vez se acabe la obra comunicaremos nuevamente la suspensión de su contrato '.

Pues bien, conforme a reiterada y constante doctrina, de la que es exponente la STS 17 julio 2014 ( Rj. 2014/5743), en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio 'pacta sunt servanda' se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo - en su inicial contexto.

Es factible admitir que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52. c del propio texto estatutario, pero ello exige que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron que se autorizara dicha suspensión ( STS 19 mayo 2015 , Rj. 2015/3834 ).

En este caso, tras la reactivación del contrato el 21 mayo 2014 aun no consumidos los 120 días de suspensión (folio 53 ), y en el marco del ERTE (15 noviembre 2013 a 15 agosto 2014), la empresa decide el despido objetivo de D. Fructuoso y lo que consta acreditado - hecho probado tercero - es que ha existido una disminución progresiva de las ventas desde el ejercicio 2010 al 2013:

2010 : 3466.473,63 €

2011: 1859.404,70 €

2012: 1578.423,34 €

2013: 2333.714,23 €

El dato de 2014: 195.179.,05 € se refiere al primer trimestre y al no constar este dato en ejercicios previos no puede realizarse comparativa.

Esa disminución de ventas de 2010 a 2013 fue valorada a efectos del ERTE, por tanto, ni hay nueva y distinta causa ni un cambio sustancial y relevante de circunstancias que son los dos supuestos en que sería licita la extinción vigente el acuerdo que puso en marcha la reducción de jornada y suspensión de contratos en la empresa.

El despido es improcedente, pero por esta razón.

Se desestima el motivo de censura y con ello en parte el recurso, trasladando al fallo la corrección del salario día - 44,49 € - resultando un importe indemnizatorio de: 27.617,16 €.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 203.1 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito y consignación efectuados para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTE Y EXCAVACIONES HERODIAZ SL, contra Sentencia de 9 de marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , y confirmamos si bien corrigiendo el importe del salario día -44,49 € - y de la indemnización - 27.617,16 € - .Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de

los DIEZ DÍAS ? siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/102/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a