Sentencia SOCIAL Nº 328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 278 /18 -B- Sentencia nº 328 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 328 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla en sus autos nº 761/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
EMILIO PALOMO BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Herminia contra el Excmo.

Ayuntamiento de Sevilla con intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/11/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1 ) Dña. Herminia ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla desde el día 27 de abril de 2009, con la categoría profesional de ayudante lacero y en jornada completa, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 83,85 euros, en el Centro municipal zoosanitario Ignacio Vázquez Muñoz y ello en virtud de contrato de trabajo temporal de relevo para sustituir al trabajador don Everardo , nacido en fecha NUM000 de 1948, el cual reduce su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 85% por acceder a la situación jubilación parcial, suscribiendo éste contrato de trabajo a tiempo parcial con fecha 27 de abril de 2009 y hasta el 5 de junio el 2013.

Como quiera que el trabajador sustituido decide continuar en servicio activo, el contrato de la trabajadora se va prorrogando en sucesivas veces, la primera en fecha 19 de marzo de 2013 y la última por resolución de fecha 2 de junio de 2015, haciéndose constar que se extendía hasta el 5 de junio el 2016, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente, al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

2) El señor Everardo se jubila definitivamente el 5 de febrero de 2016 3) En fecha 28 de abril de 2014 se presenta denuncia ante la inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Se levanta acta de infracción en fecha 13 de junio el 2016 que tras el examen de la documentación aportada considera que dada la reducción de jornada del trabajador relevado se debió haber suscrito con doña Herminia un contrato de trabajo por tiempo indefinido por lo que propone una sanción al ayuntamiento de 1250 €.

La acta de infracción obra los folios 48 a 51 de las actuaciones y se da por reproducida 4) En fecha 13 de mayo de 2016 se le notifica a la trabajadora comunicación por la que se pone en su conocimiento que en fecha 5 de junio el 2016 causaría baja en el Ayuntamiento.

La expresada comunicación obra al folio 74 de las actuaciones y se da por reproducida.

La trabajadora recibe en el momento de la extinción del contrato indemnización por importe de 4635,74 € 5) A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla.

Se da por reproducido el acuerdo de negociación colectiva suscrito el día 7 de marzo de 2006 obrante a los folios 136 a 140 de las actuaciones.

6) Con fecha 9 de junio el 2016 se presentó reclamación previa que se desestima por resolución de fecha 11 de julio de 2016 7) La trabajadora es delegada sindical en representación de la sección sindical CCOO en El Ayuntamiento de Sevilla.

8) La trabajadora suscribió contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la categoría de oficial primera desinfector en fecha 1 de septiembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Ayuntamiento de Sevilla suscribió con un trabajador a su servicio un contrato de trabajo a tiempo parcial por jubilación parcial con una minoración de la jornada y del salario del 85 % y con vigencia desde el 27 de abril de 2009 hasta el cumplimiento de la edad de 65 años, el 5 de junio de 2013, y, en paralelo, firmó con la demandante un contrato de relevo a tiempo parcial de igual duración, que se fue prorrogando sucesivamente hasta el 5 de junio de 2016 fecha en que el relevado accedió a la situación de retiro definitivo.

II.- El 13 de mayo de 2016 la Corporación Municipal notificó a la actora la próxima extinción de su contrato con efectos de 5 de junio de 2016 e interpuesta demanda de despido fue estimada en la instancia. El Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla funda su decisión en que a la vista del porcentaje de disminución de la jornada que se pactó con el jubilado parcial y de la fecha en que se celebró el contrato de relevo éste debió ser de duración indefinida de acuerdo a lo dispuesto en el arts. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y en el art. 12, apartados 6 y 7, del Estatuto de los Trabajadores , ambos en la redacción dada por la Ley 4/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, a cuyo tenor a partir del 1 de enero de 2008 para sustituir a un jubilado parcial que rebaje su jornada más del 75 % la empresa debe suscribir con el relevista un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa. A partir de esta consideración, el órgano de primer grado califica como despido improcedente el cese basado en una cláusula de temporalidad ineficaz, con las consecuencias legales inherentes.

La Juzgadora rechaza la aplicación al caso del número 5 de la Disposición Transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad Social , introducida por la Ley 40/2007, invocada por la parte demandada para amparar la contratación temporal, según la cual 'El régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regirá, en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009.', en relación con el apartado 3.1.1 del Acuerdo Colectivo de 7 de marzo de 2006 firmado con los representantes sindicales, que permitía acudir a la contratación temporal. La Magistrada razona al respecto que lo allí convenido no puede afectar a los contratos de relevo celebrados después de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, más favorable para el relevista, citando en apoyo de su criterio la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de junio de 2017 (Rec. 2477/15 ).



SEGUNDO.- I.- En el segundo motivo de suplicación que formula por el cauce de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Administración demandada insiste en la línea de defensa esgrimida en el proceso y rebate los argumentos de la sentencia de instancia, fundamentando adecuadamente su impugnación, mientras que en el motivo inicial, con apoyo en el párrafo b) de ese mismo precepto adjetivo, propone dos modificaciones en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia referidas a la fecha en que el actor presentó la denuncia ante la Inspección de Trabajo y a la decisión adoptada por ese mismo Servicio de archivar la formulada por otro empleado municipal con contrato de relevo temporal, rectificaciones que resultan manifiestamente irrelevantes a efectos decisorios, lo que las hace improcedentes, pues como asume la propia parte recurrente el parecer de la Inspección de Trabajo, por muy respetable que sea, no vincula a los órganos jurisdiccionales.

II.- De acuerdo a la nueva doctrina unificada sobre el significado y alcance de la disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad Social , fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia, de Pleno, de 20 de abril de 2018 (Rec. 1236/16 ), seguida por la de 30 de mayo de 2018 (Rec.

2256/16 ), la citada norma intertemporal debe ser puesta en relación con la de esa misma naturaleza contiene la disposición transitoria 12ª del Estatuto de los Trabajadores , añadida también por la Ley 40/2007, en tanto previene que 'El nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social '.

El Alto Tribunal argumenta que de esta remisión se desprende que el legislador ha querido que las reglas exigidas por la Ley General de la Seguridad Social para que sea posible la jubilación parcial concuerden con las que regulan la contratación de quien asume la condición de relevista, lo que significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila, previstos en el número 3 de la susodicha Disposición Transitoria 17ª, a tenor de la cual el límite de la reducción máxima de jornada del 75 % se implantaría de forma progresiva de forma que durante el primer año de vigencia de la Ley 40/2007 sea del 85% (...), se trasladan a las contrataciones de relevo. Esta concepción lleva a la Sala Cuarta a reconocer validez a los contratos temporales de relevo concertados en el año 2008 para posibilitar el acceso a la jubilación parcial de trabajadores sustituidos afectados por una reducción de su jornada de trabajo y salario del 85 %.

De este modo el Tribunal Supremo rectifica expresamente el criterio sentado en la resolución citada por la aquí impugnada, cuya aplicación al caso se defiende también en el escrito de impugnación del presente recurso, así como en las de 18 de diciembre de 2016 (Rec. 856/15) y 13 de febrero de 2018 (Rec. 3447/15), III.- La precedente fundamentación, aún referida al supuesto contemplado en el número 3 de la Disposición Transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad Social , resulta perfectamente transportable al regulado en el número 5 de esa misma norma, que admite la posibilidad de seguir aplicando el régimen jurídico de la jubilación parcial a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad al 1 de enero de 2008 mediante convenios y acuerdos colectivos hasta que finalice la vigencia de dichos compromisos y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2009, lo que de conformidad con la vigente doctrina jurisprudencial significa que tal posibilidad se traslada a la posibilidad de contrataciones de relevo, de forma que si así se preveía en el acuerdo colectivo aplicable, los contratos de relevo concertados en el año 2009 para facilitar la jubilación parcial de trabajadores sometidos a una reducción de la jornada de trabajo y del salario del 85 % no debían ser necesariamente de carácter indefinido pudiendo tener también naturaleza temporal.

Esta situación es la que concurre en el supuesto de autos en el que el Acuerdo de Negociación Colectiva suscrito por el Ayuntamiento de Sevilla y las centrales sindicales el 7 de marzo de 2006, cuya vigencia en el año 2009 no ha sido cuestionada en el proceso y resulta confirmada por la Resolución de 18 de noviembre de 2010 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2010, reguló el derecho a la jubilación parcial del personal laboral estableciendo que el contrato de relevo se concertaría en los términos establecidos en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, cuya disposición adicional primera remitía a los arts. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y 12 del Estatuto de los Trabajadores . El primero de dichos preceptos en su apartado 2, en la redacción vigente a la sazón, reenviaba al apartado 6 del segundo el cual en la versión entonces aplicable disponía que 'la duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado' , admitiendo por tanto la validez del contrato de relevo de duración determinada.

IV.- Como corolario de todo lo expuesto hay que concluir que la temporalidad de la relación concertada por el Ayuntamiento con la actora encuentra adecuada cobertura en el mencionado pacto colectivo, en relación con el punto 5 de la Disposición Transitoria analizada, lo que implica que el cese de la trabajadora, por fin de contrato, el 5 de junio de 2016, no constituye un despido improcedente, sino un acto válido de extinción del vínculo amparado en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que al no entenderlo así la sentencia impugnada incurrió en las infracciones que se le imputan.



TERCERO. I. Cuanto se deja razonado conduce a acoger el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla, con revocación de la sentencia de instancia, y desestimación de la demanda origen de las actuaciones.

II.- Dado el signo del recurso no ha lugar a pronunciamiento en materia de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citado y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla en los autos núm. 761/2016 seguidos a instancia de Dª Herminia frente al ahora recurrente en Reclamación por despido. En su consecuencia, revocando dicha resolución desestimamos la demanda formulada por la actora y absolvemos a la Corporación Municipal de las pretensiones deducidas en su contra.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.