Sentencia Social Nº 328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1367/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001367/2018
NIG: 3501644420170004142
Materia: Prestaciones
Resolución: Sentencia 000328/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000417/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Diego ; Abogado: PIEDAD MILICUA SALAMERO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001367/2018, interpuesto por D. Diego , frente a Sentencia
000234/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000417/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Diego , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31 de julio de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 de 1975, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Mogán, con la categoría profesional de Inspector de Oficial de 1ª Albañil.

(Expediente administrativo aportado por el INSS)

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Mogán tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

(Hecho conforme)

TERCERO.- El 1 de marzo de 2016, el actor después de cargar una tapa de arqueta y un motor utilizado para dar corriente al martillo hidráulico que usa habitualmente en su prestación de servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Mogán, se resintió de dolores en la zona lumbar. Como consecuencia de ello, acudió el citado día a los servicios médicos de Mutua Fremap, quienes le diagnosticaron de 'Lumbalgia', pautándole tratamiento de termoterapia, así como le aconsejaron evitar la manipulación continuada de peso y carga, sin que se cursara baja.

(Informe emitido por la Mutua Fremap el 1 de marzo de 2016, y aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

CUARTO.- El 3 de marzo de 2016, el actor acudió al servicio de Consultas Externas de Hospiten Roca y, tras explorarle y realizarle prueba de resonancia magnética, le diagnosticaron de 'Protrusión discal medial L4-L5 con ensanchamiento de predominio derecho y afectación parcial del agujero de conjunción derecho.

Hernia discallateralizada a la izquierda L5-S1. Signos artrósicos de articulaciones interapofisarias'.

(Copia de informe emitido por el referido Servicio el 3 de marzo de 2016 aportada por el actor dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- El 18 de marzo de 2016, el actor fue sometido a un reconocimiento periódico por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Oficial de 1ª Albañil, reonociéndosele como Apto con limitaciones para el desempeño del citado puesto, con la limitación de no poder levantar pesos superiores a 15 Kgs.

(Informe emitido por el Ayuntamiento de Mogán y aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

SEXTO.- El 10 de julio de 2016, el actor, mientras desarrollaba su actividad laboral por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Mogán, y mientras estaba mojando con manguera de agua a los asistentes a un evento, al bajar del camión-cuba desde el que realizaba dicha tarea, resbaló debido al agua acumulada en el suelo, lesionándose en la espalda, incluida la columna y las vértebras dorsolumbares.

(Copia del parte de accidente incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- A resultas del indicado accidente, los servicios médicos de la Mutua demandada dieron de baja al actor el día 11 de julio de 2016, por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de 'Lumbalgia', cursando alta el 26 de julio siguiente.

(Copia del parte de baja incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) OCTAVO.- El 27 de julio de 2016, el actor fue sometido a un reconocimiento periódico por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Oficial de 1ª Albañil, siendo considerado no apto para el mismo.

(Copia del informe emitido por el referido Servicio de Prevención aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) NOVENO.- El 13 de octubre de 2016, el actor fue sometido a un reconocimiento periódico por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de Oficial de 1ª Albañil, siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.

(Copia del informe emitido por el referido Servicio de Prevención aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) DECIMO.- El 17 de octubre de 2016, el Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Mogán, responsable de RRHH de dicha Administración empleadora, suscribió resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, realizando las labores y tareas que se detallan: -Adjunto al encargado.

-Chófer conductor.

-Control del Punto Limpio.

-Control de cloro.

-Conserjería de colegios.

-Supervisor de obras y mantenimiento.

-Control del Servicio de Aguas (abasto, residuales).

-Control del almacén (herramientas, maquinaria, consumibles, etc.).

(Copia de dicha resolución aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) UNDECIMO.- Las labores y tareas propias de la profesión de Oficial de 1ª Albañil que venía desempeñando el actor hasta el 17 de octubre de 2016, consistían en las siguientes: Obras -Preparación de la zona de trabajo y organización del entorno.

-Determinación y preparación del material, herramientas, útiles y equipos de trabajo necesarios.

-Preparación, revisión, aplicación y conservación de los equipos o elementos de protección individual o colectiva necesarios para garantizar la seguridad en los trabajos.

-Levantar y desmontar estructuras temporales (andamios, apuntalamientos, escenarios, vallados tráfico/ cerramientos/delimitaciones, etc.) -Replanteo de los elementos a construir: distribución del espacio, mediciones y localización de cotas, trazado de líneas (rectas, curvas, perpendiculares, diagonales.), nivelado y aplomado, colocación de reglas o miras, definición de aparatos y modulación vertical y horizontal, preparación de plantillas o moldes.

-Realización de apeos y apuntalamientos y colocación de moldes y otros elementos auxiliares.

-Construcción de cimientos.

-Construcción de muros, paredes, pilares, paredones, tabiques, arcos, vueltas, lindes guarniciones, dinteles y sardineles de obra de fábrica cerámica, de piedra o de prefabricados de hormigón.

-Construcción de cubiertas planas e inclinadas.

-Agrietado, rebozado, enfoscado, arremolinado y desbarrado de paramentos verticales y horizontales.

-Enyesados, escayolados, encalados de paramentos interiores y exteriores.

-Preinstalaciones, apertura de rozas, colocación de elementos y conductos empotrados para instalaciones, etc.

-Mezclar, verter y extender los materiales (por ejemplo, hormigón, asfalto, etc.).

-Realizar el posicionamiento, la unión, el alineamiento o el sellado de componentes estructurales, como por ejemplo las secciones de muro de hormigón y las tuberías.

-Realizar canalizaciones, agujeros, zanjas, acequias, hacer excavaciones, y compactar y nivelar el terreno.

-Construir encofrados, colocar y desarmar moldes para verter el hormigón.

-Guiar y orientar a los operarios en el uso de las maquinarias y equipos, como mezcladoras, compresores y bombas así como equipamientos de protección personal (EPI).

-Instalación y reparación de cualquier tipo de pavimentos interior y exterior.

Fontanería (Aguas limpias) -Instalación y reparación de redes de suministro de agua potable de cualquier nivel y tipo: enterradas bajo hormigón, pavimento, asfalto, cubiertas, descubiertas, aéres, etc, con diferentes materiales; hormigón polietileno, función, pvc, ppr, terrain, wirsbo, etc.

-Instalación y reparación de depósitos de aguas de shormigón, metálicos, sobrepuestos, pvc., etc.

-Instalación de acometidas de suministro a usuarios, verificación preinstalación, conexión a red.

-Limpieza de aljibes, con productos especiales.

-Instalación y reparación, a cualquier nivel de los sistemas de fontanería y sus elementos de los edificios municipales, baños, cocinas, etc.

-Revisión de contadores con máquina de precisión digital.

Fontanería (Aguas sucias) -Instalación y reparación de redes de saneamiento de aguas residuales de cualquier nivel y tipo: enterradas, bajo hormigón, pavimento, asfalto, cubiertas, descubiertas, aéres, etc, con diferentes materiales; hormigón , pvc,coarrugados, etc.

-Instalación y reparación de pozos, registros y arquetas de aguas residuales de hormigón, pvc., etc.

-Instalación y reparación de acometidas de aguas residuales de usuarios, verificación pre-instalación, conexión a red.

-Instalación y reparación a cualquier nivel de los sistemas de fontanería residual de los edificios municipales, baños, cocinas, pluviales, etc.

Mantenimiento -Instalación y reparación de elementos de carpintería y mobiliario de los edificios municipales y educativos (colaboración) como: parquet, puertas, ventanas, tragaluz, cancelas, mobiliario, etc.

-Instalación y reparación de elementos de carpintería y mobiliario de pertenecientes a zonas públicas en parques, parques infantiles, plazas, paseos, accesos, aceras, etc. como bancos, papeleras, pérgolas, muros, vallas, barandillas, parterres, elementos de parques infantiles, etc.

Pintura -Refilado y pintado a cualquier nivel, interior o exterior, sencillo o decorativo, de edificios y dependencias municipales y elementos de obras y mobiliario urbano de parques, plazas, paseos, accesos, etc.

Servicios y eventos generales Eventos: -Montaje y desmontaje de escenarios, carpas, baños químicos, vallas, etc., para eventos y actividades municipales, Incluido el transporte, carga y descarga de los materiales necesarios para dichos eventos.

-Señalización y delimitación de calles para recorridos de eventos ctividades municipales (vallas, señales, etc.) Transportes: -Transporte, carga y descarga de mobiliario para traslados o modificaciones de dependencias u oficinas municipales.

-Transporte, carga y descarga de alimentos (banco de alimentos).

Funciones de superior categoría -Sustituciones del encargado de forma programada y según la lista oficial de turnos, y de forma accidente por necesidades del servicio.

(Informe suscrito el 26 de abril de 2016 por D. Higinio , Encargado-Responsable del Departamento de Mantenimiento de Vías Públicas y Servicios del Ayuntamiento de Mogán, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba) DUODECIMO.- El 18 de diciembre de 2016, Mutua Fremap solicitó a la Dirección Provincial del INSs se tramitase, a propuesta del actor expediente en materia de Incapacidad Permanente/Lesiones permanentes no invalidantes. En el citado escrito la mencionada Entidad colaboradora demandada interesaba se dictase propuesta de lesiones no incapacitantes ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

(Copia de dicha solicitud ncorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

TERCERO.- El 23 de enero de 2017, el actor fue examinado por la Dra. Dª Bernarda , médica inspectora del INSS, quien emitió informe de valoración en el que hace constar las conclusiones siguientes: 'Deficiencias más significativas: Lumbalgia aguda tratada.

Tratamiento: Médico.

Evolución: Favorable de episodio agudo.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Algias referidas con tratamiento médico a demanda, con limitación a muy últimos grados de flexión y extensión y sin signos neurológicos en la actualidad.

Conclusiones: Lumbalgia aguda a resultas de accidente laboral tratado. Limitación para tareas con demandas físicas extenuantes sobre raquis lumbar. Expediente de lesiones permanentes no invalidantes a solicitud del paciente.

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

CUARTO.- El 23 de enero de 2017, el EVI formuló dictamen propuesta del actor, en el que se hace constar el cuadro clínico residual de 'Lumbalgia aguda tratada', y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'Algias referidas con tratamiento médico a demanda, con limitación a muy últimos grados de flexión y extensión y sin signos neurológicos en la actualidad.' En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de dicho dictamen incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

QUINTO.- La Directora Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 3 de febrero de 2017, por la que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

SEXTO.- El actor presenta las lesiones y limitaciones orgánicas y funcionales que se detallan: Lesiones: Hernia discal lumbar L5-S1. Hernia L4-L5. Espondiloartrosis y discopatía L5-S1 con afectación medular y foramen izquierdo.

Dichas patologías no son subsidiarias de tratamiento quirúrgico,amén de presentar un carácter crónico, progresivo e irreversible.

Limitaciones de la movilidad: Dolor y déficit funcional de columna lumbar y extremidades inferiores, con lumbociatalgia, parestesias, calambres, pérdida de fuerza y fallos en extremidades inferiores. No puede sobrecargar su columna lumbar, realizando movimientos repetitivos de flexo-extensión o inclinaciones laterales ni rotaciones, ni manteniendo posiciones estáticas de bipedestación o sedestación, ni realizar deambulaciones largas menos por terrenos irregulares o empinados, así como cargando o transportando pesos de más de 5 Kgs., resultando desaconsejables sobreesfuerzos y posturas mantenidas que compromentan la zona afectada.

(Valoración conjunta de los informes periciales emitidos por la Dra. Dª Coro , a propuesta del actor, y ratificado a presencia judicial, y por el médico forense Dr. D. Lucio , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) DECIMO SEPTIMO.- El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora demandada, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2017, por el que interesaba se le reconociera una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con abono de la prestación correspondiente a tanto alzado de 24 meses de la base reguladora. Dicha impugnación fue objeto de alegaciones por la Mutua demandada, en virtud de escrito de 19 de abril siguiente. Con fecha 3 de agosto de 2017, la Dirección Provincial del INSS desestimó la impugnación formulada por el demandante.

(Copias de la reclamación previa, de las alegaciones de la Mutua Fremap y de la resolución desestimatoria de aquélla incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO OCTAVO.- La base de cotización del actor correspondiente al mes de junio de 2016 ascendió a 1.827,72 euros.

(Nota de cálculo aportada por la Mutua demandada dentro de su ramo de prueba, y no controvertido) DECIMO NOVENO.- El cálculo correspondiente a incapacidad permanente parcial lo es en cuantía total de 86.328,00 euros.

(Nota de cálculo aportada por la Mutua demandada dentro de su ramo de prueba, y no controvertido)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Diego contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, ENTIDAD COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61, sobre Incapacidad Permanente Parcial, y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Con fecha 20 de septiembre de 2018 se dicta auto de aclaración de sentencia en el que se acuerda: 'Admitir la solicitud de rectificación deducida por la demandada Muta Fermap respecto de la Sentencia dictada en fecha 31/07/2018 , que su Hecho Probado Décimo Noveno, en lo sucesivo, ha de dicir.: 'El cálculo correspondiente a incapacidad permanente parcial lo es en cuantía total de 43.865,28 euros'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Diego , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor el reconocimiento a su favor de una incapacidad permanente parcial, condenando a la Mutua codemandada a las responsabilidades correspondientes, se alza el demandante en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica; a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 6_0193art>193 b) LPL (habrá de entenderse art. 193 b) LRJS ) la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La sustitución de la categoría profesional del actor incluida en el hecho probado primero, que debe ser: 'oficial 1ª albañil'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 37, 92, 101 y 102.

B) La sustitución del vocablo 'periódico' incluido en el hecho probado octavo por: 'retorno'.

Basa su propuesta en el documento unido al folio 95.

C) La sustitución del hecho probado noveno por el siguiente texto: 'NOVENO.- A petición del Ayuntamiento, el día 13 de octubre del 2016 el actor fue sometido a un reconocimiento por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral por cambio al puesto de trabajo de Adjunto Encargado Almacén Vías y Obras , siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 96 a 100.

D) La sustitución del hecho probado décimo por el siguiente texto: 'DECIMO.- El 17 de octubre de 2016, el Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Mogán, responsable de RRHH de dicha Administración empleadora, suscribió resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, a la vista del Informe de PREMAP de 13-10-2016 que lo evaluó con el resultado de 'APTO con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral' para realizar las funciones propias de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, de entre los posibles puestos que pudieran ser desempeñados por el actor, propuestos por el Encargado accdtal del Dpto. de Mantenimiento de Vías Públicas y Servicios el 12 de septiembre del 2016 : Adjunto al Encargado, Chofer conductor, Control del Punto Limpio, Control de cloro, Conserjería de Colegios, Supervisor de obras y mantenimiento, Control del Servicio de Aguas (abasto, residuales) Control del Almacén (herramientas, maquinaria, consumibles, etc.), manifestando expresamente que el actor estaba realizando principalmente las tareas de Adjunto al Encargado y de chófer.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 101.

E) La adición del siguiente texto al hecho probado decimotercero: 'Expediente de lesiones permanentes no invalidantes a solicitud del paciente.

Y asimismo transcribe en la primera hoja de su informe bajo el epígrafe de 'Manifestaciones del Interesado' tras Antecedentes, la 'Afectación Actual' como sigue: Dice dolor al alongarse hacia adelante, en su trabajo no hace nada de peso, cuando le duele se para, se asienta y se pone a caminar para que se le pase, no hace carga alguna, no medicación pautada, a demanda nolotil oral, y va a acupuntura, le duele atrás en ambos lados y el hueso de la alegría, se le enduermen las piernas pero empieza a caminar y se le alivia lo de las piernas.' Basa su propuesta en el informe de la Dra. Bernarda , Médica Inspectora del INSS (folio 37) Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las cuatro primeras modificaciones propuestas se acogen por derivar de forma directa de los documentos indicados. No así la última relativa al hecho probado decimotercero por tratarse de meras manifestaciones del interesado ante la Doctora que había de informar sobre el mismo.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 194 LGSS .

El artículo 194.3 LGSS , según redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª de la misma Ley , determina lo siguiente: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' La STS de 4.5.2016 (Rec 1986/2014 ) estableció lo siguiente en relación con la incapacidad permanente parcial: 'A) El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.' Más adelante continúa: 'C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente.' Por último señala: 'D) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 -ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.' En este caso, ha quedado acreditado que a petición del Ayuntamiento, el día 13 de octubre del 2016 el actor fue sometido a un reconocimiento por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral por cambio al puesto de trabajo de Adjunto Encargado Almacén Vías y Obras ,siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.

El 17 de octubre de 2016, el Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Mogán, responsable de RRHH de dicha Administración empleadora, suscribió resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, a la vista del Informe de PREMAP de 13-10- 2016 que lo evaluó con el resultado de 'APTO con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral' para realizar las funciones propias de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, de entre los posibles puestos que pudieran ser desempeñados por el actor, propuestos por el Encargado accdtal del Dpto. de Mantenimiento de Vías Públicas y Servicios el 12 de septiembre del 2016: Adjunto al Encargado, Chofer conductor, Control del Punto Limpio, Control de cloro, Conserjería de Colegios, Supervisor de obras y mantenimiento, Control del Servicio de Aguas (abasto, residuales) Control del Almacén (herramientas, maquinaria, consumibles, etc.), manifestando expresamente que el actor estaba realizando principalmente las tareas de Adjunto al Encargado y de chófer.

El día 18 de diciembre de 2016, Mutua Fremap solicitó a la Dirección Provincial del INSS se tramitase, a propuesta del actor expediente en materia de Incapacidad Permanente/Lesiones permanentes no invalidantes.

En el citado escrito la mencionada Entidad colaboradora demandada interesaba se dictase propuesta de lesiones no incapacitantes ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

La Directora Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 3 de febrero de 2017, por la que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora demandada, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2017, por el que interesaba se le reconociera una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con abono de la prestación correspondiente a tanto alzado de 24 meses de la base reguladora. Dicha impugnación fue objeto de alegaciones por la Mutua demandada, en virtud de escrito de 19 de abril siguiente. Con fecha 3 de agosto de 2017, la Dirección Provincial del INSS desestimó la impugnación formulada por el demandante.

Es decir, que, como vino a concluir la resolución administrativa impugnada y ha confirmado la sentencia de instancia, el demandante no acredita en la actualidad unas limitaciones suficientes para dar lugar a una disminución en su rendimiento ordinario como Adjunto al Encargado de Vías y Obras superior al 33% legalmente exigido para lucrar la prestación solicitada, pues en tal condición no debe verse afectado por las limitaciones indicadas en la resolución que le declaró apto para dicho puesto, en atención a que no habrá de manipular cargas superiores a 5 kg ni realizar encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.

Por todo ello carece de derecho al grado de incapacidad permanente solicitado, procediendo la desestimación del recurso confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Admitir la solicitud de rectificación deducida por la demandada Muta Fermap respecto de la Sentencia dictada en fecha 31/07/2018 , que su Hecho Probado Décimo Noveno, en lo sucesivo, ha de dicir.: 'El cálculo correspondiente a incapacidad permanente parcial lo es en cuantía total de 43.865,28 euros'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Diego , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor el reconocimiento a su favor de una incapacidad permanente parcial, condenando a la Mutua codemandada a las responsabilidades correspondientes, se alza el demandante en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica; a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 6_0193art>193 b) LPL (habrá de entenderse art. 193 b) LRJS ) la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La sustitución de la categoría profesional del actor incluida en el hecho probado primero, que debe ser: 'oficial 1ª albañil'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 37, 92, 101 y 102.

B) La sustitución del vocablo 'periódico' incluido en el hecho probado octavo por: 'retorno'.

Basa su propuesta en el documento unido al folio 95.

C) La sustitución del hecho probado noveno por el siguiente texto: 'NOVENO.- A petición del Ayuntamiento, el día 13 de octubre del 2016 el actor fue sometido a un reconocimiento por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral por cambio al puesto de trabajo de Adjunto Encargado Almacén Vías y Obras , siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 96 a 100.

D) La sustitución del hecho probado décimo por el siguiente texto: 'DECIMO.- El 17 de octubre de 2016, el Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Mogán, responsable de RRHH de dicha Administración empleadora, suscribió resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, a la vista del Informe de PREMAP de 13-10-2016 que lo evaluó con el resultado de 'APTO con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral' para realizar las funciones propias de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, de entre los posibles puestos que pudieran ser desempeñados por el actor, propuestos por el Encargado accdtal del Dpto. de Mantenimiento de Vías Públicas y Servicios el 12 de septiembre del 2016 : Adjunto al Encargado, Chofer conductor, Control del Punto Limpio, Control de cloro, Conserjería de Colegios, Supervisor de obras y mantenimiento, Control del Servicio de Aguas (abasto, residuales) Control del Almacén (herramientas, maquinaria, consumibles, etc.), manifestando expresamente que el actor estaba realizando principalmente las tareas de Adjunto al Encargado y de chófer.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 101.

E) La adición del siguiente texto al hecho probado decimotercero: 'Expediente de lesiones permanentes no invalidantes a solicitud del paciente.

Y asimismo transcribe en la primera hoja de su informe bajo el epígrafe de 'Manifestaciones del Interesado' tras Antecedentes, la 'Afectación Actual' como sigue: Dice dolor al alongarse hacia adelante, en su trabajo no hace nada de peso, cuando le duele se para, se asienta y se pone a caminar para que se le pase, no hace carga alguna, no medicación pautada, a demanda nolotil oral, y va a acupuntura, le duele atrás en ambos lados y el hueso de la alegría, se le enduermen las piernas pero empieza a caminar y se le alivia lo de las piernas.' Basa su propuesta en el informe de la Dra. Bernarda , Médica Inspectora del INSS (folio 37) Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las cuatro primeras modificaciones propuestas se acogen por derivar de forma directa de los documentos indicados. No así la última relativa al hecho probado decimotercero por tratarse de meras manifestaciones del interesado ante la Doctora que había de informar sobre el mismo.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 194 LGSS .

El artículo 194.3 LGSS , según redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª de la misma Ley , determina lo siguiente: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' La STS de 4.5.2016 (Rec 1986/2014 ) estableció lo siguiente en relación con la incapacidad permanente parcial: 'A) El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.' Más adelante continúa: 'C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente.' Por último señala: 'D) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 -ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.' En este caso, ha quedado acreditado que a petición del Ayuntamiento, el día 13 de octubre del 2016 el actor fue sometido a un reconocimiento por Premap, Servicio de Prevención, para valorar su capacidad laboral por cambio al puesto de trabajo de Adjunto Encargado Almacén Vías y Obras ,siendo considerado apto con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.

El 17 de octubre de 2016, el Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Mogán, responsable de RRHH de dicha Administración empleadora, suscribió resolución por la que acordó el cambio de puesto de trabajo del actor, quien a partir de entonces pasó a realizar funciones de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, a la vista del Informe de PREMAP de 13-10- 2016 que lo evaluó con el resultado de 'APTO con limitaciones para la manipulación de cargas superiores a 5 Kgs., y a los encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral' para realizar las funciones propias de Adjunto al Encargado de Vías y Obras, de entre los posibles puestos que pudieran ser desempeñados por el actor, propuestos por el Encargado accdtal del Dpto. de Mantenimiento de Vías Públicas y Servicios el 12 de septiembre del 2016: Adjunto al Encargado, Chofer conductor, Control del Punto Limpio, Control de cloro, Conserjería de Colegios, Supervisor de obras y mantenimiento, Control del Servicio de Aguas (abasto, residuales) Control del Almacén (herramientas, maquinaria, consumibles, etc.), manifestando expresamente que el actor estaba realizando principalmente las tareas de Adjunto al Encargado y de chófer.

El día 18 de diciembre de 2016, Mutua Fremap solicitó a la Dirección Provincial del INSS se tramitase, a propuesta del actor expediente en materia de Incapacidad Permanente/Lesiones permanentes no invalidantes.

En el citado escrito la mencionada Entidad colaboradora demandada interesaba se dictase propuesta de lesiones no incapacitantes ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

La Directora Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 3 de febrero de 2017, por la que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora demandada, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2017, por el que interesaba se le reconociera una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con abono de la prestación correspondiente a tanto alzado de 24 meses de la base reguladora. Dicha impugnación fue objeto de alegaciones por la Mutua demandada, en virtud de escrito de 19 de abril siguiente. Con fecha 3 de agosto de 2017, la Dirección Provincial del INSS desestimó la impugnación formulada por el demandante.

Es decir, que, como vino a concluir la resolución administrativa impugnada y ha confirmado la sentencia de instancia, el demandante no acredita en la actualidad unas limitaciones suficientes para dar lugar a una disminución en su rendimiento ordinario como Adjunto al Encargado de Vías y Obras superior al 33% legalmente exigido para lucrar la prestación solicitada, pues en tal condición no debe verse afectado por las limitaciones indicadas en la resolución que le declaró apto para dicho puesto, en atención a que no habrá de manipular cargas superiores a 5 kg ni realizar encorvamientos o movimientos forzados de columna vertebral.

Por todo ello carece de derecho al grado de incapacidad permanente solicitado, procediendo la desestimación del recurso confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego contra la Sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1367/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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