Sentencia SOCIAL Nº 328/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3079/19 -Negociado H Sent. Núm. 328/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 30 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 328 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Brigida , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3
de los de Sevilla, Autos nº 1008/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada..

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Brigida contra el INSS-TGSS, sobre 'grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/07/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Doña Brigida (la demandante), nacida el día NUM000 de 1957 , afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el Régimen General, fue declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual de diplomada universitaria en enfermería (DUE) por enfermedad común tras estimarse la reclamación previa interpuesta mediante resolución de 5 de marzo de 2013. (resolución estimatoria de la previa al folio 59) El cuadro clínico residual por el que se le reconoció la incapacidad permanente fue el siguiente: cáncer de mama intervenido en 2007 con estabilización actual en tratamiento con hormonoterapia; polineuropatía en miembros inferiores 2ª a QT en tratamiento; insuficiencia límbica en ambos ojos con mejoría clínica tras tratamiento; trastorno adaptativo; subluxación del trapecio MTC derecho en el contexto de una rizartrosis en fase inicial. (dictamen del EVI de 9 de octubre de 2012 al folio 46) 2º) Iniciado de oficio expediente de revisión de grado por el INSS concluyó por resolución de fecha 19 de agosto de 2015 que acordó mantener el grado reconocido (resolución al folio 73) 3º) Frente dicha resolución la beneficiaria de la prestación interpuso reclamación previa el 15 de septiembre a 2015 al considerar que su situación era tributaria de una incapacidad permanente absoluta que fue desestimada por resolución de 29 de septiembre de 2015 al folio 70 vuelto.

4º) La trabajadora a la fecha del dictamen del EVI de 18 de agosto de 2015 presentaba cáncer de mama intervenido en 2007 sin datos de recidiva hasta la fecha; neurotoxicidad 2ª a QT grado I-II de ojo seco por insuficiencia límbica; trastorno adaptativo; rizartrosis derecha. Además presenta osteoporosis, espondiloartrosis con discopatía lumbar (discopatía L4-L5 y L5-S1) y gonartrosis (informe médico de revisión de grado a los folios 55 vuelto y 56)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.

194 del TRLGSS de 2015 y su Disposición Transitoria 26ª,con el argumento de que la clínica que determinó el reconocimiento de la Incapacidad permanente total de la actora en 2013, ha empeorado; y que además se han unido nuevas dolencias o lesiones como la osteoporosis, espondiloartrosis con discopatía lumbar y la gonartrosis que acreditan el agravamiento del estado físico general de la actora, que le impide no solo el ejercicio de cualquier trabajo, sino que incluso influye en su vida cotidiana.

Dada la fecha del hecho causante, resulta aquí de aplicación la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, y no la invocada por el recurrente de 2015, que entró en vigor el 2-01-16.

Define la citada norma en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Es el art. 143 de la citada norma el que regula la revisión de la incapacidad y señala en su apartado 2: 'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes: a) Agravación o mejoría...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.



TERCERO.- En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que a la actora se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Resolución de 5-03-13, para la profesión habitual de Diplomada Universitaria de Enfermería (DUE), con el siguiente cuadro clínico residual: 'cáncer de mama intervenido en 2007 con estabilización actual en tratamiento con hormonoterapia; polineuropatía en miembros inferiores secundaria a Quimioterapia en tratamiento; insuficiencia límbica en ambos ojos con mejoría clínica tras tratamiento; trastorno adaptativo; subluxación del trapecio MTC derecho en el contexto de una rizartrosis en fase inicial'. (dictamen del EVI de 9-10-12).

Se inició de oficio expediente de revisión y en Resolución del INSS de 19-08-15 se acordó mantener el grado de incapacidad permanente que ya tenía con base en el Informe Médico de síntesis de 14-08-15.

El Dictamen propuesta del EVI de 18-08-15, determina el siguiente cuadro clínico residual: 'CA. MAMA INTERVENIDO EN 2007 SIN DATOS DE RECIDIVA HASTA LA FECHA. NEUROTOXICIDAD 2º A QT GRADO I-II DE JOJO SECO POR INSUF. LÍMBICA T. ADAPTATIVO. RIZARTROSIS DERECHA.' La sentencia recurrida, con base en dicho Informe, y asumiendo el Dictamen Propuesta del EVI, concluye que a pesar de la valoración conjunta de lesiones físicas y psíquicas, no consta que la actora esté impedida para trabajos livianos o sedentarios, y que no requieran de una especial atención, concentración o capacidad mental, trabajos sencillos o simples desde un punto de vista intelectual;... puede deambular autonomamente, ve y oye correctamente y puede mover las manos y los brazos. Pese a las poliartralgias no tiene déficits funcionales a destacar y el trastorno adaptativo no tiene repercusión en las áreas de funcionamiento útil.

Por lo que concluyendo que no se ha producido agravación relevante, mantiene el grado de incapacidad anteriormente reconocido.

En la exploración realizada por el Médico evaluador, al que se remite el ordinal cuarto de la sentencia se consigna a renglón seguido de las referencias emitidas por la propia paciente, que había sido valorada recientemente por reumatología, y se le diagnostica de osteoporosis, espondiloartrosis con discopatía lumbar y gonartrosis; y analizando el Informe de Salud mental de 24-06-14 se indica que 'se le aconseja que trate de permanecer activa'. Y se establecen las siguientes limitaciones: 'ONCOLÓGICAS: ECOG 0; SECUELAS DE NEUROPATÍA TÓXICA EN MMII SIN AFECTACIÓN DE ESQUEMA DE MARCHA, GF 1.

APARATO LOCOMOTOR: POLIARTRALGIAS SIN DÉFICITS FUNCIONALES A DESTACAR GF 0-1.

PSIQUIATRICAS: TRASTORNO ADAPTATIVO DE LARGA EVOLUCIÓN SIN REPERCUSIÓN EN ÁREAS DE FUNCIONAMIENTO ÚTIL. GF 1.

Resulta por tanto, que no existen limitaciones oncológicas, no existiendo recidiva del cáncer padecido en 2007; que las derivadas de neuropatía tóxica son de grado funcional 1 (leve), y las del aparato locomotor, derivadas de las poliartralgias, no le ocasionan déficits funcionales, y se encuadran dentro del grado 0-1, en cuyo caso los síntomas son leves, esporádicos o compensados por el tratamiento, según expone el Manual de médicos del INSS, que puede equivaler a contracturas musculares o ligera disminución del rango de movilidad.

Y en cuanto a las limitaciones psiquiátricas, en grado 1, suponen también una afectación leve, en cuyo caso, y siguiendo los criterios orientativos del citado Manual, la capacidad para llevar a cabo una vida autónoma está conservada o levemente disminuida, excepto en períodos recortados de crisis o descompensación; los pacientes con tal afectación pueden mantener una actividad laboral normalizada y productiva excepto en los períodos de importante aumento del estrés psicosocial o descompensación; y de hecho, en el Informe de salud mental de Alcalá de Guadaira se le aconseja que trate de permanecer activa.

Dicho lo cual, aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en resolución de 2013, al haber debutado alguna dolencia nueva, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejan a la actora en el momento de la revisión en 2015, no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que aquella mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología, tal y como razona la sentencia recurrida, dado que las limitaciones acreditadas derivadas de su cuadro clínico, le permiten la realización de trabajos compatibles con sus patologías; por lo que es ajustada a derecho la sentencia recurrida, que acuerda mantener el grado de incapacidad permanente total ya reconocido; pues, pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Brigida contra la sentencia de fecha 24/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL 'grado' formulada por Dª Brigida contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.