Sentencia SOCIAL Nº 3281/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1574/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1574/2019-B Sent. Núm. 3281/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 28 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3281/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Algeciras, autos nº 2374/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nazario contra La Barraca Valenciana SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Nazario , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para LA BARRACA VALENCIANA S.L.

(LA PESQUERA) desde el día 3 de mayo de 2016, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo como Encargado en el Grupo Profesional de Maitre, con un salario a efectos de despido de 47'23 euros brutos diarios.

II.- El día 23 de agosto de 2017, D. Nazario recibe carta procediendo a su despido disciplinario por la imputación de una falta prevista en el artículo 54.2.d) del ET.

III.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la hostelería de la provincia de Cádiz.

IV.- D. Nazario no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

V.- D. Nazario promovió conciliación el día 04-09-2017, que se celebró ante el CEMAC el día 21-09-2017 con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor del proceso comenzó a prestar servicios en el Restaurante La Pesquera de La Línea de la Concepción el 3 de mayo de 2016, ostentando la categoría profesional de Encargado. El 23 de agosto de 2017 su empleador le comunicó el despido mediante carta fechada la víspera, esgrimiendo razones disciplinarias relacionadas con la existencia de descuadres de caja en los meses de junio y julio, y con efectos desde el 22 de agosto de 2017.

Formulada demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras, estimó la petición subsidiaria al no haber aportado la empleadora prueba alguna tendente a demostrar los desfases alegados y la responsabilidad del trabajador en los mismos, y desestimó la principal al encontrar fundamento en el hecho de que el actor había causado baja médica el día del despido y entender la magistrada 'a quo' que tal circunstancia no constituía indicio suficiente de la vulneración de un derecho fundamental.



SEGUNDO.- I.- Acude el demandante ante esta Sala con el propósito de que califique el despido como nulo, con las consecuencias inherentes, fundando su recurso en un único motivo amparado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que sin aludir a precepto alguno como infringido trae a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 (asunto Daouidi, C-395/15), aplicada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en la dictada el día 23 de ese mismo mes. Aduce que la mercantil demandada le despidió para evitarse los costes de un proceso de incapacidad temporal, que a la vista del diagnóstico de hernia umbilical establecido en el parte de baja médica iba a ser de larga duración.

La representación letrada de la empresa se ha opuesto al recurso al considerar inaplicable la doctrina que lo sustenta teniendo en cuenta que la contingencia determinante de la baja no fue la de accidente de trabajo, que el demandante no tiene ninguna discapacidad y que no presentó ninguna prueba sobre el carácter prolongado de la baja.



TERCERO.- I.- El escrito de interposición del recurso presenta varias lagunas, entre las que cabe destacar la falta de cita del derecho fundamental o del precepto constitucional supuestamente infringido por la resolución de instancia, al que tampoco se hizo mención en el escrito de demanda ni en la vista del juicio, en los que la pretensión de que se declarase la nulidad del despido se fundó exclusivamente en el hecho de haberse producido con ocasión de la expedición del parte de baja médica, lo que explica el razonamiento que utiliza el Juzgado de lo Social para no acoger favorablemente la petición principal formulada por quien ahora recurre.

No obstante, y aun cuando en aras a la más completa tutela judicial efectiva del actor, se considere que la deficiencia advertida queda subsanada por la referencia a las sentencias invocadas y que, por ende, la nulidad del despido se basa en su carácter discriminatorio por razón de discapacidad, el éxito del recurso encuentra dos obstáculos insalvables, cualquiera de los cuales es suficiente por sí solo para justificar su rechazo.

II.- El primero de ellos es que a su través se introduce una inadmisible cuestión nueva, lo que bastaría para desestimar el recurso, ya que un motivo fundado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por la propia naturaleza, fundamento y significado de la suplicación, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia relacionadas con cuestiones deducidas oportunamente en el proceso, o tomadas en consideración en la sentencia impugnada, no ajustándose a la finalidad de este recurso extraordinario y quebrantando el principio de preclusión y las garantías constitucionales de contradicción y defensa, el planteamiento en fase de recurso de un tema ajeno al debate de la instancia, pues mal puede reprocharse al órgano de primer grado que erró al resolver un extremo sobre el que no se pronunció por no haber sido sometido a su consideración.

Al respecto, interesa remarcar que el proceso social está presidido por los principios dispositivos y de aportación de parte, de lo que deriva que el accionante es libre para conformar el elemento objetivo de su pretensión por medio de la causa de pedir, la cual, como señala la jurisprudencia civil que recoge la sentencia de 22 de junio de 2020 (Rec. 3611/17), de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se encuentra integrada tanto por los hechos que la sustentan como por el componente jurídico que la nutre y sirve de límite al principio jurídico recogido en el art. 218.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza al juez a basar el fallo en normas distintas de las aducidas por las partes si aprecia que son éstas las aplicables al caso. Límite que tiene fiel reflejo en ese mismo precepto en tanto dispone que el juez habrá de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Lo anterior implica que el demandante no puede deducir en suplicación pretensiones novedosas que afecten de manera decisiva a las causas, títulos o razones en virtud de los cuales planteó su reclamación, respecto de los cuales la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa.

Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que la alegación realizada por la Letrada del actor en el escrito de demanda y en la vista oral como soporte de la petición de que se tildase el despido de nulo se redujo a que se había producido con ocasión de la baja médica sin esgrimir derecho fundamental alguno como infringido.

III.- El segundo obstáculo que invalida la argumentación del recurrente e impide aceptar la conclusión que defiende es que no tiene respaldo en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que no contiene ningún dato sobre la causa de la baja ni ningún otro del que pueda inferirse su previsible duración, sin que el recurrente haya propuesto la inclusión de esos particulares por el cauce procesal previsto a tal fin. La falta patente y absoluta de sustento fáctico de la tesis sostenida por el trabajador no da pie para poder calificar su despido como nulo por discriminatorio, por lo que también por este motivo la pretensión deducida está abocada al fracaso.



CUARTO.- Cuanto se deja razonado comporta la desestimación del recurso del demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Nazario contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras en los autos núm. 2374/2017, seguidos a su instancia frente a La Barraca Valenciana, S.L. en materia de Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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