Sentencia SOCIAL Nº 3281/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001424

mm

Recurso de Suplicación: 1331/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCÍA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 9 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3281/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Edmundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento nº 911/2018 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Edmundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución administrativa y absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- El actor, D. Edmundo, nacido el NUM000-1.980, con DNI nº NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta o asimilada a la de alta, en el régimen general.

2.- La profesión habitual del actor es la Limpiador, realizando las tareas que constan en el profesiograma aportado por la pare actora como documento nº 15, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

3.- En fecha 26-6-2.018 el actor presentó solicitud de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la misma dictó resolución en fecha 10-8-2.018 en la que se acordó no haber lugar a declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

4.- Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 5-12-2.018

5.- El actor acredita el periodo mínimo de cotización exigido.

6.- La base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente total es de 937,01 euros mensuales y la fecha de efectos la de 10-7-2.018; hechos no discutidos por las partes.

7.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.236,60 euros mensuales; hecho no discutido por las partes

8.- La Subidrecció General d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha 10-7-2.018, donde como lesiones se indican las siguientes: -Discopatía y espondiloatrosis C4-C5, C5-C6 con estenosis foraminales a estos niveles y protusión discal C4-C5 sin evidencia de radiculopatías en la actualidad. Sigue tratamiento en clínica del dolor.

9.- El actor presenta las siguientes patologías: -Discopatía y espondiloartrosis cervical en el segumento C3-C7 que condiciona etenosis del canal raquídeo en C4- C5 y C5-C6, estenosis foraminal bilateral en todo el segmento, voluminosa protusión posterolateral izquierda en C4-C5. EMG sin afectación radicular. Clínica de cervicalgia, leve limitación de la movilidad de la columna cervical, leve contractual paravertebral -Síndrome del túnel carpiano.

10.- En revisión médica realizada por el servicio de prevención, en fecha 2-3-2.018 se emitió informe de 'No Apto'.

11.- En fecha 11-3-2.018 la empresa donde el actor prestabas servicios le comunicó su despido objetivo con efectos de 26-3-2.018, por ineptitud sobrevenido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Edmundo sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 194.4 y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de 0ctubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de limpiador. La Entidad Gestora no le reconoce invalidez en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende, en primer lugar, que se modifique el HDP 2º para que diga:

'2.- La profesión habitual del actor es la de Limpiador, realizando las tareas que constan en el profesiograma aportado por la parte actora y que consisten, entre otras: Recogida de bolsas de reciclaje de papel y cartón y bolsas de reciclaje de plásticos, limpieza de escaleras, de lavabos, limpieza de cristales que efectúa en los centros Edifici Poblenou, Edifici Mercè i Campus Mar de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.

El ejercicio de dichos trabajos comporta la demabulación del 100% de la jornada laboral, el acarreo de pesos (cargas de 3 a 18Kg) hacer fuerza con los brazos y hombros'.'

Pretensión a la que no podemos acceder en la medida en que ya está recogida en la actual redacción de dicho HDP.

Pretende después que se modifique el relato de las limitaciones que presenta, a cuyo efecto propone la siguiente redacción para el HDP 9º:

'DISCOPATÍA DEGENERATIVA DESDE C3-C7 CON OSTEOFITOS MARGINALES ANTERIORES Y POSTERIORES DE LAS PLATAFORMAS SOMÁTICAS Y EXPANSIÓN GLOBAL DE LOS MARGENES DISCALES. LOS CAMBIOS PREDOMINAN EN C4-C5, C5-C6 Y C6-C7 DONDE SE APRECIA MAYOR EXPANSIÓN DISCAL. ESCLEROSIS-CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS Y UNCOVERTEBRALES. EL COMPLEJO OSTEOFITO-DISCO CONDICIONA UNA VOLUMINOSA PROTUSIÓN POSTEROLATERAL IZQUIERDA EN EL DISCO C4-C5.

LOS CAMBIOS DEGENERATIVOS DESCRITOS CONDICIONAN UNA DISMINUCIÓN DE LOS DIAMETROS DEL CANAL RAQUÍDEO A NIVEL C4-C5 Y C5-C6. DISMINUCIÓN DE LOS AGUJEROS DE CONJUNCIÓN BILATERALES EN EL SEGMENTO C3-C7. DOLOR EN HOMBROS CON PARESTESIAS EN BRAZOS, ANTEBRAZOS Y DEDOS. REALIZÓ TRATAMIENTOS DE REHABILITACIÓN SIN MEJORÍA POSTERIOR.

SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO IZQUIERDO.'

No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta se basa en documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

Propone después la modificación del HDP 10º para que tenga el siguiente contenido:

10.- En revisión médica realizada el 20/02/2018 por el Servicio de Prevención de QuirónPrevención, en fecha 2/03/2018 se emitió informe de 'No Apto' para su puesto de trabajo. En las observaciones se determina: Dolor cervical irradiado a hombro izquierdo. Limitación de la movilidad ambos hombros'(folio 87 de los Autos).

Pretensión a la que no podemos acceder en la medida en que, de estimarla, resultaría intrascendente, pues el hecho de que sea calificado como 'no apto' para su puesto de trabajo actual no equivale a que no pueda realizar, total o parcialmente, las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Finalmente propone la revisión del HDP 11º, la siguiente redacción:

11.- En fecha 11/3/2018 la empresa donde el actor prestaba servicios, le comunicó su despido objetivo con efectos del 26/03/2018, por ineptitud sobrevenida para el desempeño de las funciones de Limpiador, entre ellas, recogida y reciclado de cartones, limpieza de los cristales de todo el edificio, trabajos específicos en fachadas, etc.

Pretensión a la que tampoco podemos acceder en la medida en que, al no haberse interpuesto la oportuna demanda ante la jurisdicción social, no ha existido controversia sobre dicha ineptitud sobrevenida y, de aceptarse la propuesta, equivaldría a dejar en manos de las partes el reconocimiento de una invalidez, con el simple hecho de acudir a la vía del despido objetivo por incapacidad sobrevenida sin discusión alguna por las partes.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- La regulación legal de la incapacidad permanente contributiva.

El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.- Los grados de invalidez.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones.

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30- 1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que -a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que se dedicaba la actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que la persona pueda dedicarse a otra distinta.

QUINTO.- El análisis del caso concreto.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual ni de forma total, ni tampoco parcialmente en cuantía superior al 33%, pues -como ya hemos apuntado arriba- ni el despido objetivo por incapacidad sobrevenida, no discutido judicialmente por parte del trabajador, ni el reconocimiento médico por los servicios de prevención empresariales indicando que el trabajador no es apto para un concreto puesto de trabajo, por enfermedad común, implica necesariamente la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales desu profesión, ni tampoco que el rendimiento en su trabajo habitual haya experimentado una disminución mayor del 33 %.

Lo expuesto implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Edmundo contra la sentencia de fecha 7-10-19, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18, de los de Barcelona, en autos nº 911/2018, seguidos a instancia de Edmundo contra el INSS, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.