Sentencia Social Nº 3283/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8013176

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 9 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3283/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Elias y Autocars Santa Susanna, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 17 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 268/2012 y siendo recurrido Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por D. Elias contra la empresa AUTOCARS SANTA SUSANNA S.L., y manteniendo la declaración de improcedencia del despido de que ha sido objeto el demandante por la referida empresa, condeno a ésta a que lo readmita inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone en concepto de indemnización la cantidad de 1.058'53 € (con descuento en todo caso de la cantidad ya consignada por el mismo concepto de 889'16 €), así como los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, 30-1-12, hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 56'45 € diarios, con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El demandante ingresó a prestar servicios para la empresa PINEDA BUS S.L., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera y domiciliada y con centro de trabajo en la localidad de Calella (Barcelona), el 4-6-11, con la categoría de conductor, mediante contrato de obra o servicio determinado. (Folio 14).

2º) La referida relación laboral se extinguió por voluntad del demandante el 23-9-11 al causar baja voluntaria en la empresa. (Folio 63).

3º) El 24-9-11 el demandante y la empresa demandada, dedicada también a la actividad de transporte de viajeros por carretera, con domicilio y centro de trabajo en Barcelona, suscribieron contrato de trabajo de duración determinada en los términos que constan en el documento obrante a los folios 16-17 y 86-87. (Resulta del referido documento, aportado por ambas partes).

4º) En esta empresa el actor ha venido ostentando también la categoría de conductor y percibía un salario bruto mensual de 1.693'64 €, con inclusión de pagas extras. (La categoría es pacífica entre las partes y el salario resulta del expreso reconocimiento de la empresa, no habiendo acreditado el demandante otro superior).

5º) La empresa le comunicó el despido disciplinario el día 30-1-12, con efectos de la misma fecha, por medio de la carta que obra al folio 106, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. (Es un hecho pacífico entre las partes, resultado el contenido de la carta del referido documento).

6º) Mediante escrito de la misma fecha, 30-1-12, la empresa comunicó al demandante que reconocía la improcedencia del despido y ponía a su disposición la cantidad de 889'16 € en concepto de indemnización, que al no ser aceptada por el actor fue consignada judicialmente por la empresa en el plazo de las 48 horas siguientes. (Resulta de la valoración conjunta del documento obrante al folio 108 y de las manifestaciones vertidas por el propio actor en la demanda -hecho quinto, párrafo segundo-).

7º) El actor dispone de copia, al menos, de los discos tacógrafos registrados diariamente por el autobús con que prestaba servicios para la empresa. (Resulta de las expresas manifestaciones realizadas por el letrado del mismo en la sala en los prolegómenos del juicio).

8º) El demandante agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa. (Folio 24).

9º) No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo alguno de representación legal o sindical. (Resulta de la propia demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado cada recurrente impugnó el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes actora y demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta en materia de despido, y manteniendo la declaración de improcedencia reconocida por la empresa, condenó a ésta a que lo readmitiese en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o al abono de la indemnización correspondiente, así como al de los salarios de tramitación. El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida; en tanto el interpuesto por la parte demandada ha sido asimismo impugnado de contrario, interesando su desestimación.

La parte actora en su recurso formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el que insta la nulidad de la resolución de instancia, por infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 90, 91 y 94 de aquella norma. Como fundamento de su pretensión anulatoria, alega la parte demandada que determinada prueba, admitida por el juzgador, no pudo ser practicada por incumplimiento de la parte demandada. Concretamente, se refiriere tanto a la aportación de discos tacógrafos del actor, a cuyo efecto fue requerida la demandada, así como a la inasistencia al acto de juicio del legal representante de ésta.

Comenzando por el primero de tales extremos, se alega que fue interesada su aportación tanto en la propia demanda como con posterioridad a la misma. Del examen de las actuaciones así se desprende, habiendo sido acordado por auto de fecha 17 de abril de 2.012 requerir a la parte demandada en los términos solicitados, requerimiento que fue reiterado (a instancias del actor) por providencia de fecha 5 de julio de 2.012. Sentado lo anterior, circunscribe la parte actora recurrente el motivo de nulidad formulado a la referencia contenida en la sentencia recurrida en relación a la irrelevancia de tal ausencia de aportación, basándose en manifestaciones del letrado del actor efectuadas en 'los prolegómenos del juicio'.

La confusa formulación del motivo exige precisar su objeto, así como los términos de la denuncia efectuada, en aras a dirimir sobre aquél. A tal efecto, cierto es que la resolución de instancia, en su ordinal fáctico séptimo se refiere expresamente a que el actor dispone de copia, al menos, de los discos tacógrafos registrados diariamente por el autobús con que prestaba servicios para la empresa, estableciendo que ello se desprende de las 'expresas manifestaciones realizadas por el letrado del mismo en la sala en los prolegómenos del juicio'; y que en el fundamento jurídico tercero establece que resulta irrelevante la ausencia de aportación de los discos tacógrafos, pues 'con independencia de que los tenga o no en su poder, cuya duda se plantea a la vista de los documentos obrantes a los folios 92 a 95 y de las manifestaciones de la empresa expuestas al respecto en el juicio, copia al menos de los mismos obran en poder del demandante, como resulta de las manifestaciones de su letrado vertidas en los prolegómenos del juicio, y del detalle con que está redactada la demanda en lo que hacer referencia a las horas de inicio y fin de servicio de cada día', para concluir que estaba al alcance del actor aportar esas copias. Ahora bien, la parte actora parece hacer residir su renuncia en que se ha privado a la parte actora de una prueba, así como que se han alegado manifestaciones del letrado ajenas al acto de juicio.

Con independencia de que resulte impropio de las resoluciones judiciales las referencias a manifestaciones no vertidas en el propio acto de la vista, y de que las mismas no puedan sustentar la prueba de un hecho, tal como se efectuó en la sentencia recurrida, la formulación del motivo impide su estimación por tal causa, por varias razones, como a continuación se expondrá.

En primer lugar, la vulneración no se imputa a la ausencia de nuevo requerimiento por el juzgador de instancia, sino a la solicitud de la parte actora de suspensión del acto de juicio, a efectos de elaborar un informe pericial a partir de las copias de los discos tacógrafos, sin que así fuese acordado por el juzgador. Tal alegación, sin perjuicio de que suponga el reconocimiento por la actora de encontrarse en posesión de las referidas copias, no se desprende del procedimiento, dado que la propia parte actora alega que fue interesada con carácter previo al juicio. Comenzada la vista, no consta tal solicitud de suspensión, sino únicamente se desprende, del visionado de la grabación del juicio, que la actora preguntó si finalmente se celebraba el juicio, a lo que el magistrado respondió afirmativamente. A mayor abundamiento, la causa de suspensión ahora alegada no se encuentra prevista en el artículo 83 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , refiriéndose expresamente su artículo 78, incluso en los supuestos de prueba anticipada, a que la misma no dará lugar a la suspensión del acto de juicio.

En segundo lugar, si entendemos que la nulidad se circunscribe a las propias manifestaciones efectuadas en la sentencia (dado el totum revolutum en que consiste el escrito del recurso), el ordinal fáctico séptimo anteriormente referido no ha sido impugnado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , única vía por la que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, podría, en su caso, revisarse aquél. Así, la doctrina jurisprudencial ha determinado que las irregularidades formales o de redacción de los hechos probados, así como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o la remisión a documentos obrantes en autos, no tienen fuerza invalidante de la resolución judicial por sí mismas ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 9 de diciembre de 1.989 ), y considerando la anulación de la sentencia por tal causa como última ratio, para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.989 , y sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2002 , 14 de junio de 2.011 , y 24 de enero de 2.012 ). En aplicación de la doctrina citada, no habiendo sido alegada la indefensión, ni habiéndose instado la revisión fáctica, no se estima que concurra la causa de nulidad invocada.

Con ánimo de agotar las posibilidades interpretativas del escrito del recurso, si la infracción alegada se imputa a la de las normas sobre carga de la prueba, tal como ha manifestado esta Sala en anteriores resoluciones, con cita de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (en relación al derogado artículo 1214 del Código Civil , antecedente del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), 'sólo se puede invocar la infracción de dicho precepto cuando se impone la carga de la prueba a quien no está obligado a soportarla ( STS de 27 de septiembre de 1.988 ), teniendo en cuenta que este precepto no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba, en cuanto que sobre quien pesa su carga deben recaer las consecuencias perjudiciales de su no demostración, sin ser aplicable la norma a supuestos en los que el hecho se da por acreditado, no pudiendo considerarse infringido por la circunstancia de que el Juzgador no haya dado a los medios probatorios aportados el alcance pretendido por el recurrente'( sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2.005 ). En el supuesto que nos ocupa, el juzgador de instancia atribuye la carga de la prueba del salario del trabajador a él mismo, a pesar de la ausencia de aportación de la documental requerida por la empresa demandada; y ello no supone infracción del artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto la ausencia de presentación sin causa justificada únicamente faculta -no impone- al juzgador la estimación como probadas de las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

Cabe recordar asimismo que constituye constante doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada en la STC 45/2000 , que 'el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa garantiza a las partes la aportación de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus pretensiones ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 233/1992, de 19 de octubre , 89/1995, de 6 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , 1/1996, de 15 de enero , y 164/1996, de 28 de octubre ). Tal facultad se entiende sin perjuicio de las atribuciones de los Tribunales ordinarios para examinar la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas ( SSTC 55/1984, de 7 de mayo , 40/1986, de 1 de abril , 147/1987, de 25 de septiembre , 196/1988, de 24 de octubre , 233/1992, de 19 de octubre , 89/1995, de 6 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , 164/1996, de 28 de octubre , y 198/1997, de 24 de noviembre ). Ahora bien, esto no significa que tales órganos judiciales puedan inadmitir o no practicar las pruebas admitidas de modo arbitrario. De ahí que este Tribunal sea competente para controlar las decisiones judiciales cuando hubieran rechazado pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una exégesis de la legalidad carente de razón ( SSTC 40/1986, de 1 de abril , 51/1985, de 10 de abril , 149/1987, de 30 de septiembre , 52/1989, de 22 de febrero , 94/1992, de 11 de junio , 233/1992,de 19 de octubre , 131/1995, de 11 de septiembre , 164/1996, de 28 de octubre , 25/1997, de 11 de febrero , y 198/1997, de 24 de noviembre ); cuando la omisión de la práctica de la diligencia admitida fuera imputable al órgano judicial ( SSTC 167/1988, de 27 de septiembre , 205/1991, de 30 de octubre , 131/1995, de 11 de septiembre , 164/1996, de 28 de octubre ); o también cuando la denegación razonada se produjese tardíamente, de modo que genere indefensión, o los riesgos de un prejuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia-, o incluso con asunción del riesgo de un prejuicio sobre la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria ( SSTC 89/1995, de 6 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , 164/1996, de 28 de octubre , y 218/1997, de 4 de diciembre )'.

Tal y como continúa recordando la STC 45/2000 , 'es doctrina igualmente reiterada que este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una prueba ilimitada, por lo que es necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba admitida se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente, tanto porque la diligencia omitida sea decisiva en términos de defensa, como porque la omisión probatoria no le es imputable.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba fue admitida, siendo así que la alegación de que fue denegada la suspensión del juicio a efectos de práctica de nueva prueba, además de no resultar de las actuaciones, no consta que fuese objeto de protesta en el acto de la vista, siendo éste un requisito imprescindible para estimar la nulidad instada. En cualquier caso, la parte actora no alude en su recurso al motivo por el que no acudió al acto de juicio con los medios de prueba de que intentaba disponer (en concreto, la elaboración de un informe pericial a partir de las copias de los discos tacógrafos), por lo que debe cargar con las consecuencias de su no aportación. Y, lo que resulta concluyente a efectos de dirimir sobre el motivo alegado, en relación a la referida falta de aportación ni fue alegada indefensión por la parte actora, ni formulada protesta en el acto de la vista, sin perjuicio de las alegaciones relativas a la 'distorsión' que ello causaba en relación a la carga de la prueba.

Por todo ello, partiendo de que la doctrina jurisprudencial ha reiterado que el instituto de la nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo, como última ratio, evitando inútiles dilaciones, en aplicación del principio de celeridad, no habiéndose formulado protesta, y considerándose que ninguna de las causas alegadas -aún partiendo, a los meros efectos dialécticos de que aquélla se hubiese formulado - habría causado indefensión a la parte, no ha lugar a estimar el motivo de nulidad invocado en relación a este particular.

SEGUNDO.-Dentro del motivo de nulidad formulado por la parte actora, alude asimismo a la ausencia de comparecencia del legal representante de la empresa al acto de interrogatorio de parte.

En aplicación del artículo 91, apartado 5, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en nombre del empresario, cuando sea persona jurídico privada, como administradores, gerentes o directivos, solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los hechos. Siendo así que la parte recurrente circunscribe la causa de nulidad a la incomparecencia del legal representante, nuevamente ha de reiterarse que no se impugnan los hechos declarados probados por la resolución de instancia, ni fue formulada protesta en el acto de juicio, por lo que procede la desestimación del motivo formulado (por otra parte, relativo a un supuesto incumplimiento imputado a la parte contraria, y no a la propia actuación judicial).

En cuanto a la referencia a la inaplicación de la ficta confessio, tal causa no conlleva por sí misma la nulidad postulada. Y ello porque no ha sido alegada la indefensión que comportaría, sin perjuicio de la alusión al perjuicio que habría causado al trabajador. Al respecto, la doctrina constitucional define la indefensión como 'un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos...'.( sentencias 156/1986 , 64/1986 , 89/1986 , 12/1987 , 171/1991, todas ellas citadas en la de 2 de abril de 1.992 ), debiendo completarse aquel concepto con la necesaria diligencia de parte, conforme a la cual no cabrá su estimación cuando 'por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos'( STC 15 de febrero de 1.993 ). En aplicación de tal doctrina, la resolución de instancia no ha causado a la parte recurrente indefensión, al poder interponerse -tal como ha efectuado la actora- el correspondiente recurso contra la sentencia en que aquélla alega se produjo la infracción procesal.

Y tampoco se estima que se produjese tal indefensión en relación a la ausencia de aplicación de la ficta confessio, por cuanto la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que la posibilidad de tener por confesa a la empresa 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha considerado que la ficta confessio constituye una facultad judicial ex artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente idéntico numeral de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993 ).

Por todo ello, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en las infracciones procesales denunciadas, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo de nulidad formulado, y, con ello, por ser el único, del recurso interpuesto por la parte actora.

TERCERO.-Por lo que respecta al recurso interpuesto por la empresa demandada, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con cita del derogado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no aplicable al recurso), se denuncia la vulneración del artículo 56, en sus apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores , así como de la Jurisprudencia que se cita.

Impugna la parte demandada recurrente el pronunciamiento de instancia por el que se estimó la existencia de un error no excusable en la consignación efectuada por la empresa, al no haberse prorrateado por meses los períodos inferiores a un año a efectos de cálculo de la indemnización. En consecuencia, interesa que se condene a la empresa a abonar al actor los 169,37 euros que restarían en el cálculo indemnizatorio, si bien revocando la condena al abono de los salarios de tramitación.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que el error resulta inexcusable por cuanto no puede tildarse de error de cálculo, sino de una incorrecta aplicación de la norma, cuya interpretación es pacífica desde la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 .

Constituyendo, por ello, la cuestión objeto de controversia la excusabilidad del error empresarial al consignar la indemnización que legalmente correspondía al actor al reconocer la improcedencia del despido, en concreto, al haberse calculado por la empresa la indemnización de fecha a fecha (con antigüedad de 4 meses y 6 días), esto es, sin tener en cuenta el prorrateo por meses de los períodos de tiempo inferiores a un año (lo que habría conducido a una indemnización correspondiente a 5 meses completos), procede traer a colación la doctrina unificada del Tribunal Supremo, dictada en aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Al respecto, ha venido distinguiendo 'entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'. Del mismo modo, ha precisado que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo)'( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.013 , con cita de las de 24 de abril de 2.000 , 19 de junio de 2.003 , 26 de enero , 7 y 28 de febrero de 2.006 , 20 de diciembre de 2.011 y 23 de enero de 2.013 ).

Del mismo modo, en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sostiene que 'ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2.005 -rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2.006 -rcud. 2858/2005 -). La misma doctrina ha servido para interpretar el alcance de la consignación efectuada a los efectos del art. 56.2 ET ( STS de 25 de mayo de 2.006 -rcud. 1107/2005 -, entre otras)', estableciendo que 'una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...) supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto' y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación'( SSTS 24/04/00 -rec. 308/99 - y 19/06/03 -rec. 3673/02 -, citadas por la STS 11/10/06 -rec.2858/05 -). Asimismo, se ha declarado por el Alto Tribunal que a efectos de calificar como excusable el error en la cantidad depositada por indemnización han de ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 ; 11/11/98 -rec. 4898/97 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 25/05/06 -rec. 1107/05 -), siendo indicios de error excusable 'la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado', así como 'la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas pueden dar lugar a una 'discrepancia razonable''( STS 24/04/00 -rec. 308/99 , y STS 11/11/98 -rec. 4898/97 -, citadas por la STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).

Precisamente recordando tal doctrina, en supuesto similar al que nos ocupa (en que se calculó la indemnización tomando como base una antigüedad del trabajador de 9 meses y 2 días, en lugar de cómo si tuviese 10 meses de antigüedad, dado el mandato del artículo 56.1.a) de prorratear por meses los períodos inferiores al año), la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.012 ( con cita de las del mismo Tribunal de 31 de octubre y 17 de diciembre de 2.009 ) concluyó que el error resultaba inexcusable, al plantearse la discrepancia jurídica no sobre elementos constitutivos del salario sino sobre el contenido del precepto estatuario, y sin estimar que la interpretación del precepto a que nos venimos refiriendo revistiese esa dificultad jurídica. Tal como continúa diciendo, en el caso de que ésta existiera, 'debería considerarse superada por la interpretación realizada por esta Sala del Tribunal Supremo desde hace ya algunos años, concretamente a partir de la STS de 31/10/2007 (RCUD 4181/2006 ), en la que podemos leer: 'Con referencia a la indemnización que corresponde, en su caso, al despido improcedente, se dispone: ' a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades'.

Como fundamento de tal conclusión, afirma el Alto Tribunal en la sentencia a que nos venimos refiriendo (de 20 de junio de 2.012 -recurso 2931/2011 ) que la redacción del precepto 'es lo suficientemente clara como para no introducir en el ánimo del intérprete duda alguna acerca de que el legislador hubiera querido expresar algo diferente a lo que dijo, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal ( 'según el sentido propio de sus palabras' ) al que se refiere el art. 3.1 del Código Civil '(con cita de las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.005 , 23 de mayo de 2.006 , 13 de julio de 2.006 , 31 de enero y 13 de marzo de 2.007 y de la Sala Primera del mismo Tribunal de 29 de marzo de 1.994 , 10 de febrero de 1.997 , 10 de junio de 1.998 , 5 de octubre de 2.002 , y 30 de septiembre de 2.003 ). Y continúa argumentando que 'así pues, no hay razón alguna para fijar dos módulos de cálculo de la indemnización correspondiente a aquellos períodos de servicios que no alcancen un año: el prorrateo atinente a un mes para los meses completos de servicio, y el atinente a los días servidos después del último mes completo, pues si el legislador hubiera querido expresarlo así, lo habría hecho. Por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso 'por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año'. De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse 'por meses', esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador. Esta doctrina jurisprudencial ha quedado establecida sin fisuras y se ha venido reiterando hasta fechas más recientes ( SSTS de 12/11/2007 , de 11/2/2009 y de 20/7/2009 ), lo que, dificulta la consideración como excusable del error cometido'.

En aplicación de la doctrina expuesta, estimamos que el error en el cómputo de la indemnización no resultó excusable, dada la claridad normativa y pacífica Jurisprudencia existente en la materia. Y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, la misma resolvió conforme a derecho, por lo que procede desestimar el motivo formulado, a lo que no obsta la Jurisprudencia invocada en el recurso ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.009 ), dada la más reciente doctrina aplicable al concreto supuesto objeto de recurso, anteriormente expuesta.

Por lo que respecta al resto de alegaciones efectuadas en el escrito del recurso, resultando atinentes a la impugnación al recurso interpuesto por la actora, procede remitirse a lo expuesto al dirimir sobre éste.

En suma, procede desestimar el motivo de infracción normativa y jurisprudencial y, con ello, el recurso interpuesto por la parte demandada, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Por lo que respecta a las costas causadas en el recurso interpuesto por la parte demandada, procede su imposición a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por don Elias , y por Autocars Santa Susanna, S. L., ambos contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 12 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de don Elias contra Autocars Santa Susanna, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre despido seguidos con el número 268/2012, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

No procede efectuar expreso pronunciamiento en las costas causadas en el recurso interpuesto por la parte actora.

Se imponen las costas causadas en recurso interpuesto por la parte demandada a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.