Sentencia SOCIAL Nº 3283/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1622/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1622/2019-B Sent. Núm. 3283/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
En Sevilla, a 28 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3283/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
7 de los de Sevilla, autos nº 238/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Josefina contra Novasa Consultores, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda, y auto de aclaración de fecha 13 de febrero de 2019.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- La actora, Josefina , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Novasa Consultores S.L., desde el 1 de junio de 2015, con jornada de 25 horas semanales, con la categoría de auxiliar administrativa y con un salario de 34,56 € diarios.

II.- La empresa se dedica a la construcción de naves y plantas industriales. La actora realizaba funciones de administrativa, tales como contactar con la Administración para concertar citas, encuadernación de documentos, ordenación del archivo, hacer reservas de hotel por teléfono y tareas semejantes que le eran ordenadas.

III.- Desde febrero de 2017 la actora ha percibido la retribución que se expresa en la demanda y que se tiene aquí por reproducida, 817,27 € brutos (750 € netos y base de cotización de 801,84 €) mensuales, cantidad en la que se comprenden dietas por importe de 61,46 € mensuales y ropa de trabajo de 15,43 € mensuales.

IV.- La Inspección de la Seguridad Social levantó Acta de Liquidación de cotizaciones de la actora, por el período de junio de 2015 a enero de 2016, correspondientes a la base de cotización establecida para la categoría de oficial de primera administrativa, nivel retributivo 5 del convenio colectivo provincial de oficinas y despachos, considerando que el objeto social de la empresa era la realización de servicios de arquitectura y que la actora realizaba labores administrativas tales como acudir a los Ayuntamientos al objeto de tramitar las correspondientes licencias de apertura de obras, de calificación ambiental, ocupación y similares, llamar por teléfono, mandar correos, ponerse en contacto con compañías suministradoras de agua y luz y similares.

V.- La actora fue despedida el 31 de enero de 2018, conforme a carta de 26 de enero de 2018 en la que se reconoció la improcedencia del despido, habiendo sido indemnizada, mediante transferencia de 25 de agosto, con 3.885,31 €.

VI.- Interpuesta papeleta de conciliación el 2 de febrero de 2018, resultó sin avenencia el 2 de marzo, interponiendo demanda el 7 de marzo.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La actora del proceso prestó servicios para la empresa Novasa Consultores, S.L., con la categoría profesional de auxiliar administrativo y una jornada de 25 horas semanales, desde el 1 de junio de 2015 hasta el 31 enero de 2018, fecha en que causó baja por despido, cuya improcedencia fue reconocida por su empleadora en la propia carta de cese.

II.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones ejercitó la acción de impugnación del despido con la finalidad de que se declarase su nulidad y subsidiariamente su improcedencia y la acumulada de reclamación de cantidad con el objeto de que se reconociera su derecho a percibir la cantidad de 385,13 euros mensuales en concepto de diferencia entre el salario satisfecho por su empleadora en el último año trabajado y el previsto para la categoría profesional de oficial administrativo de primera en el convenio colectivo para estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general de la provincia de Almería (BOPAL 26-1-2017), aplicable también en la provincia de Sevilla, ascendente a 1.140,84 euros.

No obstante, la representación técnica procesal de la trabajadora aclaró en la vista oral, en fase de conclusiones, que lo que interesaba era que se condenara a la demandada a abonar a su patrocinada los atrasos de las doce últimas mensualidades por importe total de 4.621,56 euros, más 1.041,21 euros como diferencia en el importe de la indemnización por despido, todo ello con fundamento en la realización de las funciones de la mencionada categoría y la aplicabilidad de la norma paccionada invocada.

III.- El Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla, en sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, objeto de posterior aclaración, desestimó íntegramente la pretensión actora en base a los siguientes razonamientos: A) No resultar de aplicación a la mercantil demandada el convenio colectivo postulado por la actora, sino el estatal del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE 18- 1-2017), dado que su actividad real consiste en la construcción de naves y plantas industriales, esto es, el desarrollo de proyectos de ingeniería civil, y no el diseño de edificios destinados a la vivienda o al ocio, dato ante el que debía ceder el referido al objeto social tomado en consideración por la Inspección de Trabajo a la hora de establecer la cuantía de la base de cotización en el acta de liquidación de cuotas levantada a la empresa.

B) El trabajo desarrollado por la demandante no encuentra encaje en la definición que de la categoría superior propugnada facilita el convenio estatal al no actuar por propia iniciativa sino al dictado de lo que se le ordenaba, y sí en la de auxiliar administrativo atendiendo a las tareas efectivamente desempeñadas.

C) El salario fijado para esta última categoría en la norma colectiva de ámbito nacional asciende a 10.506,32 euros anuales más 2.109,69 euros de plus de convenio, lo que para una jornada de 25 horas semanales suponen 657,08 euros mensuales (21,90 euros diarios), inferior al abonado por la demandada de 811,27 euros mensuales (551,06 salario base, 160,72 prorrata pagas extraordinarias, 28,60 plus asistencia, 61,46 dietas y 15,43 ropa de trabajo), por lo que no existe diferencia alguna que reconocer.

IV.- Resulta oportuno señalar que el órgano sentenciador no apreció mala fe en el hecho de que la trabajadora hubiera solicitado una mayor indemnización por la improcedencia de su cese a través de la modalidad procesal de despido, que consideró adecuada para conocer de esa petición. Y en conexión con lo anterior, interesa resaltar que la parte recurrida no ha cuestionado ese concreto pronunciamiento lo que impide a este Tribunal, por mor de lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, analizar de oficio el acierto de la decisión judicial a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, y sus eventuales consecuencias anulatorias.



SEGUNDO.- Frente a la resolución dictada en el primer grado jurisdiccional se alza en suplicación la trabajadora especificando que el recurso tiene por objeto la revisión de los hechos primero y segundo de los que la sentencia declara probados. Lo que pretende es que se establezca como acreditado que: 1º) su categoría profesional es la de oficial administrativo de 1ª y su salario de 38,03 euros diarios conforme a lo consignado en la demanda; 2º) que a las funciones descritas en el relato fáctico se añada la tramitación de las correspondientes licencias de apertura de obras, de calificación ambiental y ocupación; 3º) que se deje constancia de que la actividad a la que se dedica la demandada es la realización de servicios técnicos de arquitectura.

En lo que respecta a las tareas desarrolladas, la parte recurrente sostiene que la declaración de uno de los testigos no es veraz y que la del otro carece de interés y señala que la adición que insta encuentra apoyo en las manifestaciones realizadas por la propia actora a las Subinspectoras de Trabajo que visitaron la empresa el día 14 de octubre de 2015, recogidas en el acta de liquidación de cuotas practicada a la demandada como consecuencia de no haberle dado de alta en la Seguridad Social, así como en el hecho de que para el cálculo de la base de cotización la Inspección tuvo en cuenta el salario fijado en el convenio provincial para la categoría de oficial administrativo de 1ª. En lo que a la actividad de la empresa se refiere, asienta la revisión en la crítica tanto de las indicaciones efectuadas por el citado testigo como de la documental aportada por la demandada en relación a ese extremo, así como en las declaraciones realizadas a las subinspectoras por el administrador de la empresa y por otro de sus socios en torno al objeto social de la demandada y en la serie de documentos que relaciona.

Concluye afirmando que el juzgador ha incurrido en error al calcular el salario de la actora sobre la base de una categoría profesional y de un convenio colectivo que no son los que corresponden, en lugar de los indicados en el escrito de demanda, a cuyo detalle numérico reenvía.



TERCERO.-I.- El recurso así fundado adolece de un defectuoso planteamiento de base en la medida en que el profesional que lo suscribe se limita a manifestar su discrepancia con la valoración judicial de los medios de prueba en lo que atañe a las funciones desempeñadas por su representada y a la actividad desarrollada por la mercantil demandada y a solicitar la rectificación de la relación de probanzas sobre esos extremos, sin formular a continuación ningún motivo independiente destinado a analizar la consecuencias jurídicas que habrían de extraerse si la Sala aceptara las modificaciones propuestas.

A lo anterior se une que no se puede apreciar la existencia de un irregular pero al fin válido motivo de recurso que mezcle propuesta novatoria y denuncia de la supuesta infracción normativa o jurisprudencial achacable a la resolución impugnada de resultas del acogimiento de la revisión fáctica interesada.

Tan deficiente formulación es causa bastante para desestimar el recurso, sin que ello suponga una interpretación formalista, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación cuyos motivos no puede construir de oficio la Sala asumiendo una función de defensa material de la parte, supliendo su inactividad y alumbrando las razones que en opinión del Tribunal podrían amparar la revocación de la decisión adoptada por el magistrado de instancia acerca del criterio que ha de presidir la determinación del convenio colectivo rector de la relación, el encuadramiento profesional de la demandante y el salario al que era acreedora, lo que quebrantaría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y vulneraría las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

La falla indicada adquiere una especial relevancia en la medida en que la recurrente se limita a remitirse a los cálculos efectuados en el escrito de demanda en el que no se explicita la relación entre el salario mensual pretendido, el fijado en el convenio colectivo postulado para el personal con jornada ordinaria y el correspondiente a la jornada de 25 horas semanales que reconoce realizó.

II.- No es, sin embargo, el expresado, el único defecto que hace inviable el recurso, pues la vía procesal escogida por el representante de la actora exige que el documento designado acredite, por sí mismo, el error cometido por el órgano sentenciador y no entre en colisión con lo que resulte de otros elementos de prueba que hayan sido objeto de valoración en la sentencia. La razón de ser de este requisito es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo extremo autorizan al juzgador a ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 97.2 de la Ley Reguladora y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En esa misma línea, no hay que olvidar que conforme a una reiterada jurisprudencia que recoge y aplica la sentencia de 11 de marzo de 2020 (Rec. 184/18), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el proceso laboral es un proceso de instancia única en el que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juez 'a quo' por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de forma que la revisión de su conclusión probatoria en el trámite de un recurso extraordinario como es el de suplicación únicamente pueda ser realizada cuando el error se desprenda de documentos o pericias que obren en autos, de forma clara, directa y evidente, sin lugar a dudas, por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas o a otros elementos de convicción.

A la luz de los criterios expuestos procede rechazar el motivo de revisión fáctica pues lo que persigue la recurrente es que esta Sala proceda a una nueva ponderación global de los medios de convicción y revise la realizada por el juzgador, como si la suplicación fuese un nueva instancia, pretensión que resulta de todo punto inaceptable.

III.- En todo caso, y a mayor abundamiento, la valoración efectuada por el juez 'a quo' no resulta infundada ni quebranta las reglas en materia de valoración de la prueba puesto que: a) la presunción de certeza de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo alcanza únicamente a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario actuante, o a los que han resultado acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, pero no a calificaciones jurídicas como las referidas al convenio colectivo aplicable o al encuadramiento profesional; b) tal presunción es de carácter 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario; c) las manifestaciones realizadas a las Subinspectoras de Trabajo por la propia interesada acerca de las labores que llevaba a cabo resultaron desvirtuadas por las declaraciones vertidas por los testigos que depusieron en el acto de juicio cuya apreciación judicial no puede ser revisada en suplicación, a lo que se une que la visita de inspección se produjo en el año 2015 y el debate se centra en las tareas efectuadas de febrero de 2017 a enero de 2018; d) la indicación realizada por el administrador y uno de los socios de la empresa en torno a su objeto social no afecta al criterio aplicado por el juzgador para determinar la norma convencional aplicable, sustentado en la doctrina jurisprudencial que cita; e) la recurrente no cuestiona los razonamientos de la sentencia para concluir que las funciones que declara probadas no son propias de un oficial de primera administrativo sino de un auxiliar administrativo.



CUARTO. Cuanto se deja argumentado conduce a la desestimación del recurso formulado por la actora sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Josefina contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 238/2018, seguidos a su instancia frente a Novasa Consultores, S.L., confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1622/2019-B Sent. Núm. 3283/2020 0