Sentencia Social Nº 3285/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5364/2012 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0002762

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005364 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000889 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO y DEMANDA 898/2011 acumulada

Recurrente/s:LUGOCANAL SL, Miguel Ángel

Abogado/a:MARCO ANTONIO CANDAL QUIROGA, MARIA DEL MAR PEREZ VEGA

Procurador/a:JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL),

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D./Dña.

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a trece de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005364 /2012, formalizado por el/la D/Dª el letrado D. MARCO ANTONIO CANDAL QUIROGA y la letrada Dª MARIA DEL MAR PEREZ VEGA, en nombre y representación de LUGOCANAL SL, Miguel Ángel , respectiva mente, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000889 /2011 y DEMANDA 898/2011 acumulada, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUGOCANAL SL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUGOCANAL SL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 9 de julio de 2007 D. Miguel Ángel , mayor de edad y can NE n° NUM000 , comenzó a trabajar, con la categoría profesional de oficial 3°, par cuenta y dependencia de la empresa LUGOCANAL, S.L.L., con CIF n° B-27280478, dedicada a la actividad económica de colocación de canalones.- SEGUNDO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el die 21 de octubre de 2010, cuando se encontraba trabajando en la obra de rehabilitación de la cubierta de un edificio de viviendas, concretamente en la cubierta del volumen más bajo, en la cumbrera, donde colocaba el remate final de la cubierta.- TERCERO.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba colocando el remate final de lacubierta, cuando al cambiar el punto de sujeción del arnés, desde un costado de su cuerpo hacía el otro, se resbaló, cayendo hasta la terraza, siendo una altura de 7 metros.- CUARTO.- En la fecha del accidente la empresa LUGO CANAL, S.L.L., tenia aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 39.- QUINTO.- El trabajador había recibido un curso de Nivel Básico de Prevención en la Construcción: Capacitación Recurso Preventivo, tal como consta en el certificado emitido por la Asociación Provincial de Empresarios de la Construcción de Lugo que obra en (as presentes actuaciones y se da par reproducido.- SEXTO.- Con fecha 29 de febrero de 2012 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro al trabajador en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de montador de canalones, cubiertas, fachadas, al tener limitaciones orgánicas y funcionales para tareas qua supongan sobrecarga raquídea y de miembro superior izquierdo.- SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa par el accidente ocurrido, y propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición a la empresa de un recargo del 30% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan coma consecuencia del accidente de trabajo.- OCTAVO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa, con fecha 1 de agosto de 2011 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha. responsabilidad en el accidente sufrido por D. Miguel Ángel , el 21 de octubre de 2010 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Interpuesta reclamación previa por el trabajador y la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 26 de septiembre de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Miguel Ángel , absuelvo a los demandados LUGOCANAL, S.L.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 39, de las peticiones contenidas en la misma.- Asimismo desestimo la demanda interpuesta por la empresa LUGOCANAL, S.L.L., y absuelvo a los demandados D. Miguel Ángel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 39, de las peticiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LUGOCANAL SL, Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, D. Miguel Ángel .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de noviembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las demandas formuladas por la parte el Sr. Miguel Ángel y por la empresa LUGOCANAL S.L., manteniendo la resolución del INSS que impone a la mencionada empresa un recargo del 30% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación el Letrado de la empresa condenada y el Letrado de la parte accionante, ambos para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Por la empresa LUGOCANAL S.L., al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas sustantivas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión. Alega prejudicialidad penal y administrativa e infracción del artículo 123 de la L.G.S.S ., al considerar que en tanto no recaiga una sentencia que establezca la existencia de una infracción penal o una resolución firme que establezca la existencia de una infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no se puede tener por cumplido el supuesto de hecho contenido en el invocado artículo 123 de la L.G.S.S .

En primer lugar hay que señalar que el invocado artículo 123 LGSS al regular el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo, vincula el mismo a la existencia de una omisión de medidas de seguridad e higiene con relevancia causal en la producción del accidente, pero en ningún caso se exige que dicha omisión haya sido sancionada administrativamente. De otro lado, debe recordarse que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad ex art. 86.1 LPL , por lo que la ausencia de pronunciamiento en el orden penal sobre la infracción empresarial no puede impedir la apreciación de ésta en el orden social a efectos de la imposición del recargo, en contra de lo postulado por el recurrente. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que no procede la suspensión de la tramitación del expediente de recargo de prestaciones por seguirse proceso penal por los mismos hechos ( STS de 17-5-04, Recud. 3259/03 y STS de 18-10-07, Recud. 2812/06 ( RJ 2008, 799) ), por lo que mucho menos se exige que el proceso que pueda dirimirse en lo social, requiera una infracción administrativa declarada firme por el incumplimiento del empresario de sus obligaciones de prevención. A este respecto, debe señalarse que el TS ha recalcado la naturaleza especial de esta indemnización a cargo de las empresas infractoras ya que 'el recargo de prestaciones derivadas de accidente por infracción de las medidas de seguridad, aparte de sus características sancionadoras respecto del empresario incumplidor, tiene también, al menos respecto de los beneficiarios, la naturaleza de verdadera prestación de la Seguridad Social, de modo que el recargo sigue el mismo régimen de las prestaciones' ( STS de 21-7-06, Rec. 2031/05 ( RJ 2006, 8051) ) y es independiente y compatible con otras consecuencias en el orden civil, penal y administrativo. Hasta tal punto es así que se ha establecido que la coexistencia del recargo con una sanción administrativa no vulneraría el principio no bis in ídem, ya que los mismos hechos pueden ser enjuiciados por autoridades de distinto orden. La no vinculación se ha plasmado en la interpretación sostenida en la jurisprudencia de que el recargo puede establecerse aunque la sanción administrativa sea posteriormente revocada judicialmente por el orden contencioso-administrativo por entender que no hubo infracción ( STS de 26-3-99, Recud. 1727/98 ( RJ 1999, 3521) ). Ciertamente, el art. 45 de la LPRL establece que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad social', pero dicha disposición que intenta evitar contradicciones entre los órdenes jurisdiccional y contencioso- administrativo, no puede servir de apoyo para impedir que el orden jurisdiccional social se pronuncie en la materia cuando no exista sentencia firme del orden contencioso-administrativo.

Añadir, si cabe, que en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 7-7-2009 (RJ 2009, 4432) (rec. 2400/2008 ) y 2-10-2008 (RJ 2008, 6968) (rec. 1964/2007 ), se compendia la doctrina sobre la concurrencia y efectos de las diversas acciones susceptibles tras un concreto accidente de trabajo resulta que, conforme a nuestra actual legislación orgánica y procesal, hace que sea habitual que los jueces y tribunales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales tengan que intervenir simultanea o sucesivamente, para valorar unos mismos esenciales hechos en aplicación de su diversa normativa sustantiva y con diversas normas procedimentales, para determinar, con distintos sistemas en orden a la práctica y la valoración de la prueba, los diversos supuestos de hecho de aplicación de sus diversas normas sustantivas.

Aunque todas ellas inciden en datos fácticos comunes como los afectantes a la posible existencia del concreto accidente, su calificación como laboral o no laboral, y la participación de los diversos intervinientes o de los afectados por diversos títulos, así como para delimitar el contenido y alcance de las responsabilidades derivadas, muchas de ellas concurrentes. Los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones.

La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96 (RCL 1996, 263, 456) , pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 (21/Julio) del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) -vigente art. 86.1 de la LJS-, a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 (RCL 2000, 1804, 2136) (4 /Agosto) limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 ( RJ 2004, 4366 ) - rcud 3259/03 ; 08/10/04 (RJ 2004, 7591) -rcud 4552/03 - ; 25/10/05 (RJ 2005, 7938) -rcud 3552/04 ; 18/10/07 (RJ 2008, 799) , -rcud 2812/06 ; y, 13/02/08 (RJ 2008, 799) , -rcud 163/07 ...'. Ineficacia de efecto suspensivo que no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

Por lo que se desestima la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones solicitada por la empresa recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., el Letrado de la empresa demandada solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto:

1) La modificación del ordinal segundo para el que propone el siguiente texto alternativo:

'2º.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 21 de octubre de 2010, cuando se encontraba trabajando, junto con Sabino (trabajador de la empresa Pizarras Hermanos Castedo) en la obra de rehabilitación de la cubierta de un edificio de viviendas, concretamente en la cubierta del volumen más bajo, en la cumbrera, donde colocaban el remate final de la cubierta. El trabajador disponía de arnés de seguridad homologado amarrado a punto fijo, y el accidente se produjo cuando el trabajador soltó el arnés de una cuerda amarrada a punto fijo, antes de amarrarse a la otra cuerda amarrada también a punto fijo.'

2) Añadir un nuevo hecho probado que se insertaría como hecho probado tercero, pasando los hechos numerados del 3º al 8º a ser los numerados del 4º al 9º, que sería del siguiente tenor literal:

'3º.- El 21 de octubre la Inspectora de Trabajo Dña. Elisenda , en funciones de guardia, inspeccionó el lugar en que ocurrió el accidente permitió la continuación de la obra y formuló requerimiento del siguiente tenor: 'Se formula el presente requerimiento, para que no lo realicen trabajos en cubiertas sin arnés de seguridad amarrado en punto fijo. No se podrá soltar del arnés de seguridad en ningún momento. Las cuerdas de los arneses deberán estar en buen estado'. El 15 de diciembre de 2011, la Inspectora Dña. Elisenda , declarando bajo juramento en calidad de testigo en Diligencias Previas 3332/2010, contestó en relación con el citado requerimiento lo siguiente: 'Preguntada por qué en su requerimiento de fecha 21/10/10 se limita a requerir que los trabajos se realicen con arnés de seguridad, sujetados a punto fijo, sin soltarse en ningún momento y no hace indicación a protección colectiva, manifiesta, porque en esas circunstancias la medida de protección establecida utilizada debidamente y como se establece en el requerimiento, puede ser igualmente eficaz'.

3) La adición al ordinal quinto (sexto en el caso de que prospere la solicitud anterior), del siguiente texto:

'La empresa tenía contratado el servicio de prevención con la empresa ' NO RPREVENCIÓN' que redactó el correspondiente documento de seguridad relativo al uso de equipos anticaída, en el que no se prevé el uso simultáneo de dos cuerdas durante la ejecución de los trabajos.'

Por su parte, la Letrada de la parte accionante, bajo el mismo amparo procesal, postula la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, del siguiente tenor literal:

'9º.- La causa del accidente fue la ausencia de protección colectiva y que el arnés de seguridad debería ir provisto de dos enganches o mosquetones, de tal forma que éste no se enganche en el propio arnés, sino en la línea de vida.'

No se aceptan las revisiones propuestas por la parte demandada por los siguientes motivos:

a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

c) Porque lo que en realidad pretende la recurrente, como si de una apelación se tratara, es una nueva valoración de la prueba y como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 ( RTC 1993294), '...el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada...'.

Tampoco se acepta la revisión propuesta por la parte accionante porque el texto que se pretende adicionar como hecho probado noveno, es claramente predeterminante y constitutivo del fallo, lo que, por si solo, conduce a su rechazo.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., la empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 7.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , artículos 4 y 6 del Real Decreto 773/1997 y artículo 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 . Alega, en esencia, que era necesaria una única cuerda y mosquetón sujetos a la línea de vida y el trabajador disponía de los mismos, siendo el accidente por culpa exclusiva del trabajador que se soltó del sistema encontrándose en el tejado, de forma que no ha existido la infracción atribuida a la empresa y que no procede el recargo de prestaciones cuando el evento acontece de manera fortuita, imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra que declare que no ha lugar al recargo de prestaciones impuesto a LUGOCANAL S.L., anulando y dejando sin efecto el recargo impuesto.

Por su parte la Letrada del trabajador, en el recurso de suplicación formulado, también denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S ., y de la jurisprudencia que lo interpreta. Alega, en esencia, que en el caso de autos no solo se ha acreditado la ausencia de medidas de protección colectiva, sino también lo inadecuado de los equipos de protección individual que se enganchaban al propio arnés y obligaban al trabajador a soltarse en determinados momentos en que requería cambiar de punto de anclaje. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que declare que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se incrementen con un recargo del 50% responsabilidad de la empresa.

Cabe señalar, en primer término y respecto al recurso de suplicación formulado por la empresa, que no se alega válidamente la infracción de la jurisprudencia, pues esta, según establece el artículo 1.6 del Código Civil , está formada exclusivamente por la doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, lo que determina que las sentencias de órganos judiciales distintos del Tribunal Supremo no forman jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 [RJ 1992 5571 ], 1 de julio de 1994 [RJ 19946326 ] y 28 de mayo de 1999 [RJ 19995001]), y las que en ella se citan), y en el presente recurso no se invoca ninguna sentencia del Alto Tribunal, sino de Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas.

Respecto a la cuestión de fondo, el accidente se produjo cuando el trabajador estaba colocando el remate final de la cubierta, y al cambiar el punto de sujeción del arnés, desde un costado de su cuerpo hacia el otro, se resbaló, cayendo hasta la terraza, desde una altura de 7 metros.

Cumple señalar que en el derecho del trabajo el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Y en el presenta caso objeto de enjuiciamiento convenimos con la juzgadora de instancia que existe responsabilidad de la empresa en el accidente acaecido al no facilitar al trabajador todos los medios necesarios, pues además del arnés de seguridad debería disponer de dos cuerdas con dos mosquetones, porque al ser necesario (por razones de trabajo o de desplazamientos) soltar uno de los mosquetones, el trabajador queda sujeto por el otro mosquetón y al disponer de uno solo, al soltar éste, el trabajador queda sin protección.

En cuanto al recargo del 30% impuesto por el INSS y ratificado por la sentencia de instancia, nos parece que guarda proporción con las circunstancias de hecho concurrentes, por lo que ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del actor y de la empresa, ésta para que se deje sin efecto la resolución recaida en el expediente de recargo de prestaciones tramitado por el INSS, que resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad, de la empresa LUGOCANAL S. L. imponiendo a la misma el incremento del 30%, en concepto de recargo, como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad en el accidente laboral sufrido por el trabajador accidentado, y aquel para que se incremente el recargo en un 50%.

Por todo ello, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que mantiene las resoluciones del INSS y desestima las demandas formuladas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Marco Antonio Candal Quiroga y de la Letrada Dña. María del Mar Pérez Vega, en nombre y representación, respectivamente, de la empresa LUGOGANAL S.L., y de D. Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Lugo , en el procedimiento 889 y 898/2011 acumulados, sobre recargo de prestaciones, confirmando íntegramente y en todos sus términos la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la empresa recurrente al abono de 600 euros, en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.