Sentencia SOCIAL Nº 3285/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1193/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1193/2019-B Sent. Núm. 3285/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 28 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3285/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Córdoba, autos nº 105/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jenaro contra Instituto Municipal de Deportes de Córdoba y Aiara Wellness, SL, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- AIRA WELLNESS SL resultó adjudicataria de la gestión de los servicios públicos en las instalación deportiva municipal de LEPANTOM conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares emitidas por el NSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE CÓRDOBA (IMDECO), que obran al folio 60 y ss y doy por reproducidas, dada su extensión.

II.- Como adjudicatario del anterior servicio, en fecha 1/6/14 la representación de AIRA WELLNESS SL (como arrendadora) y Jenaro (como arrendatario) suscribieron contrato para uso distinto de la vivienda conforme a las siguientes estipulaciones (dándolo por reproducido en lo no trascrito): Exponendo 1º: El arrendador es el concesionario de la Instalación Deportiva Municipal 'Lepanto', sita en Córdoba, Avda. Rabanales s/n, según resolución del Consejo Rector del Instituto Municipal de Deportes de fecha 1 de Marzo de 2.011. En el recinto de la citada instalación deportiva y para la atención de fisioterapia existe un espacio de unos 15m2, sito en planta sótano o planta SPA, el cual consta de una sala acondicionada con: lavabo+ armario bajo baño, espejo, toallero y percha. Y con el siguiente equipamiento...

Exponendo 2º: El arrendador está interesado en arrendar el espacio expresado, a un profesional que destine el mismo a la prestación de servicio de quiromasaje a los usuarios de la instalación deportiva anteriormente mencionada.

Estipulación 1ª, arrendamiento: El arrendador arrienda al arrendatario el espacio identificado y descrito en el expositivo primero destinado a tratamiento de fisioterapia, rehabilitación y otras dependencias, arrendamiento éste que se regirá por lo establecido en el presente contrato y, en su defecto, por la Ley de Arrendamientos Urbanos y el Código Civil.

Estipulación 2ª, destino del inmueble arrendado: La finca arrendada se destinará por el arrendatario a la instalación de un negocio de quiromasaje, para prestar dicho servicio en la Instalación Deportiva Municipal 'Lepanto'.

Estipulación 3ª, renta: La renta se fija en la suma de TRESCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (360,00 Euros) mensuales. La renta estará gravada con su IVA correspondiente. Así mismo se considerará como parte de Renta (pago en Especie) la presencia de una persona a su cargo en el SPA con el siguiente horario: de lunes a Viernes de 10 a 13 horas y de 18 a 21 horas; sábados de 10 a 13 horas, que realizará las tareas de control de entradas y salidas y buen uso de las instalaciones denominadas SPA. Dentro del horario de apertura del mismo. Los doce meses del año.

Estipulacion 4ª, suministros y servicios: Serán a cargo del arrendador los consumos de luz y agua. El resto de consumibles necesarios para los tratamientos que se realicen serán a cargo del arrendatario y será éste quien los aporte.

Estipulación 9ª, gestión del negocio a desarrollar en el inmueble: Sin perjuicio de las particularidades y limitaciones que en este contrato, y en concreto en la estipulación III, se establecen en relación a la actividad del ARRENDATARIO, las partes pactan como principio general que EL ARRENDATARIO podrá desempeñar la explotación del negocio arrendado con libertad de gestión, sin injerencia por parte del arrendador Aira Wellness S.L. ni de tercero.

No obstante, EL ARRENDATARIO habrá de respetar una serie de requisitos, circunstancias y limitaciones: -Respecto al desempeño de la actividad.- EL ARRENDATARIO deberá cumplir con todas las previsiones que legal y reglamentariamente sean exigibles por la normativa para el correcto desempeño de su actividad, debiendo haber obtenido cualesquiera permisos y autorizaciones sean necesarios, así como debiendo asumir todos los tributos y gastos sociales, documentos, libros, etc., sean derivados de la misma actividad.

-Respecto al personal contratado.- EL ARRENDATARIO para prestar los servicios de quiromasaje y gestión de SPA podrá contratar al personal que considere en función de sus necesidades.

EL ARRENDATARIO será el responsable único y exclusivo de todos los trabajadores que presten sus servicios por cuenta y dependencia para la misma, y que se encuentren adscritos a la prestación del servicio, no correspondiendo al arrendador subrogación alguna respecto a los derechos y obligaciones adquiridos por EL ARRENDATARIO con dichos trabajadores. A tal efecto, EL ARRENDATARIO declara en este acto que la actividad que desarrolla el arrendador no se encuentra encuadrada en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Laboral aplicado por e ARRENDATARIO a sus trabajadores.

EL ARRENDATARIO se compromete a poner a disposición del arrendador los documentos que acrediten estar al corriente de pago de las retenciones a cuenta de I.R.P.F. y de las cotizaciones o la Seguridad Social, de sus trabajadores a solicitud del mismo.

En el cumplimiento de tal contrato AIRA WELLNESS SL ha emitido mensualmente facturas a cargo del arrendatario por importe fijo que en el año 2017 ascendía a 153 € mensuales (f. 23 y ss).

III.- El hoy demandante presta en el local arrendado servicios de quiromasaje, fijando él los precios, realizando la publicidad, fijando las promociones y los servicios a prestar, de lo que puntualmente ha informado a AIRA WELLNESS SL. A su vez realiza el control de entrada y salida y buen uso del SPA que se encuentra en dependencias anejas a la sala de quiromasaje.

Cuando Jenaro se ha tenido que ausentar de las instalaciones en horario de control y gestión del SPA (vacaciones, asuntos particulares...) por parte de la dirección de AIRA WELLNESS SL se le ha exigido la apertura de las instalaciones de SPA conforme a lo contratado.

Obra al folio 76 una queja presentada por un usuario ante AIRA WELLNESS SL en relación al SPA de las instalaciones deportivas, indicándose que 'en el momento que cualquier usuario detecte una infracción, es este caso en el SPA, deberá trasladar este hecho a cualquier trabajador del centro para que podamos pedirle los datos a la persona en cuestión y proceder como consideremos oportuno en función de la infracción realizada.

Puede dirigirse tanto a Jenaro , nuestro quiromasajista como a ... y no se preocupe usted que aquellos se encargarán de intervenir según las pautas que tienen definidas'.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I. La empresa Aira Wellnes, S.L. es la adjudicataria del contrato de gestión de la Instalación Deportiva Municipal Lepanto de Córdoba. En el contrato suscrito el 1 de junio de 2014 origen de la relación cuya naturaleza se discute en el presente litigio arrendó al actor del proceso un espacio situado en la planta sótano, en la que se ubica un SPA, destinado a tratamiento de fisioterapia y rehabilitación por una renta inicial de 360 euros mensuales, especificándose en su clausulado que se consideraría como parte de la renta (pago en especie ) la presencia de una persona a cargo del arrendatario de lunes a viernes de 10 a 13 y de 18 a 21 horas de lunes a viernes y de 10 a 13 horas los sábados, quien realizaría las tareas de control de entradas y salidas y buen uso de las instalaciones del SPA. En el contrato se pactó una vigencia de un año prorrogable por acuerdo expreso de las partes.

II.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, interpuesta el 1 de febrero de 2018, solicitó que se declarara que la relación tenía carácter laboral, que la empresa procediese a darle de alta en la Seguridad Social con efectos de 1 de junio de 2014 con ingreso de las cotizaciones correspondientes a todo el período reclamado y que se reconociese su derecho a percibir el salario de los meses de diciembre de 2016 a 2017 y las vacaciones correspondientes a ambos años, por importe global de 9.780,25 euros. En el acto de juicio, celebrado el 25 de junio de 2018, su Letrada ratificó la demanda y manifestó que su patrocinado había sido despedido estando pendiente de celebración el acto de conciliación administrativa.

III.- La sentencia de instancia, dictada el 5 de septiembre de 2018, desestimó la demanda al considerar que el actor desarrolló la actividad de quiromasaje por cuenta propia y que en lo que respecta a la de control de acceso y del buen uso del SPA, no estaba obligada a realizarla personalmente, no concurriendo tampoco la nota de dependencia en su ejecución, por lo que el conocimiento de las controversias derivadas del contrato de arrendamiento concertado en su día le correspondía a los órganos jurisdiccionales del orden civil.



SEGUNDO.- I.- El demandante recurre en suplicación con el objeto de que se declare la existencia de relación laboral con todos su efectos. A tal fin formula tres motivos, el primero al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 1544 del Código Civil, y, los dos restantes, sin cita del precepto procesal al que se acogen, por vulneración de un lado del art. 6.4 y de la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de la denominación dada al contrato, y, de otro, del pliego de condiciones que sirvió de base para la adjudicación en lo que respecta al control de accesos, la gestión de usuarios y la estancia en las instalaciones, lo que a juicio del recurrente determina la responsabilidad del Instituto Municipal de Deportes de las infracciones cometidas por el concesionario.

II.- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas dos consideraciones de orden público procesal son necesarias a la vista del contenido del escrito de demanda y de lo alegado en el acto de juicio. La primera es que de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 f) de su Ley Reguladora, el orden social carece en todo caso de competencia para condenar a la empresa a cursar el alta de la actora en la Seguridad Social con efectos de 1 de junio de 2014 y a ingresar las cotizaciones correspondientes. La segunda consideración radica en que aun cuando la relación entre las partes se extinguió con anterioridad a la vista oral (previsiblemente, el 31 de mayo de 2018 por vencimiento de la última prórroga), el actor tiene un interés legítimo digno de tutela en mantener la acción ejercitada con el objeto de obtener una resolución judicial que reconozca que el vínculo contractual era de índole laboral, en la medida en que a esa pretensión declarativa le acompaña la de condena al abono del salario que según su criterio tenía derecho a devengar en razón de la naturaleza postulada.



TERCERO.- I.- Sentado lo anterior, el primer punto de discrepancia del recurrente con el contenido de la sentencia de instancia surge en relación a la diferenciación que establece entre la actividad de quiromasaje y la de control y buen uso del SPA, a la que se opone con el argumento de que ambas se realizaban en 'puertas contiguas' y en el mismo horario de trabajo, que venía impuesto por el de apertura del SPA.

Esta alegación no merece favorable acogida pues la actividad relacionada con el SPA no era accesoria, complementaria o conexa con la práctica del quiromasaje, sino distinta e independiente de ella, por lo que no puede hablarse de una única actividad desdoblada en dos, por más que su ejecución pudiese solaparse en determinadas franjas horarias y de manera puntual.

En efecto, por una parte, el actor daba los masajes en el local separado habilitado al efecto con plena autonomía y responsabilidad, siendo él quien establecía las tarifas, llevaba a cabo la publicidad de los servicios que ofertaba a los clientes, fijaba las citas, sin que conste tuviese que supeditarse al horario del SPA, aportaba los medios materiales necesarios y cobraba a los clientes la cantidad estipulada en su propio y exclusivo beneficio, sin intervención alguna de la entidad arrendadora del local de negocio.

De otro lado, y en virtud del compromiso asumido en el contrato de arrendamiento se encargaba, por sí o a través de otra persona a su cargo, de controlar las entradas y salidas de los usuarios del SPA y el buen uso de las instalaciones durante las horas de apertura del mismo. La obligación de asumir esta última función, que podía encomendar a terceros (lo que presumiblemente tendría que hacer mientras realizaba el masaje salvo que como indicó el representante de la empresa en el acto de juicio el control se realizase mediante la firma en una hoja colocada en la entrada del SPA sin necesidad de la presencia personal del demandante), no altera el carácter independiente y por cuenta propia del trabajo de masaje, en el que no concurre ninguno de los elementos definitorios del contrato de trabajo, ni permite confundir ambas actividades y subsumirlas en una sola de naturaleza laboral como pretende el recurrente.

II.- El segundo punto de disconformidad con la resolución recaída en el primer grado jurisdiccional se plantea como subsidiario del anterior y radica en la consideración de que en todo caso y en lo que respecta al SPA en la actividad desarrollada se hacían presentes las notas características de la relación laboral.

Tampoco podemos compartir este argumento por diversas razones. En primer lugar, no concurre un elemento esencial de la relación contractual que es objeto del ordenamiento laboral, como es el carácter personalísimo de la prestación de servicios, ya que el ahora recurrente tenía la posibilidad de delegar la labor de control de acceso y buen uso del SPA a terceros a su libre voluntad, como previsiblemente hizo pues resulta escasamente creíble que durante cuatro años seguidos realizase personalmente esa labor de lunes a sábado por la mañana los doce meses del año sin solución de continuidad, simultaneándola con la de masaje en horarios coincidentes en todo o en parte. No se trataba por tanto de una mera previsión excepcional de suplencia sino que el demandante ostentaba la facultad de decidir su sustitución por otra persona.

En segundo lugar, aunque el SPA lo regentaba la mercantil demandada, el actor no efectuaba el control de acceso a la instalación y su buen uso bajo el ámbito de organización y dirección de aquella, no constando instrucción, directriz o indicación alguna al respecto. El hecho de que ese cometido se tuviese que llevar a cabo durante un horario coincidente con el de apertura del SPA no puede valorarse de manera aislada como signo de dependencia en el régimen de ejecución de la tarea, sino en conexión con la labor por cuenta propia efectuada por el demandante y como muestra de un acuerdo de colaboración entre el arrendatario del local y explotador por cuenta propia de un negocio y el arrendador y titular de otro contiguo, a cambio de una reducción del alquiler en cuantía de 200 euros mensuales, suma poco significativa que revela la escasa dedicación que requería por parte del actor, a lo que se une la sinergia que le aportaba el contacto con los usuarios del SPA. En ese contexto de cooperación y de proximidad hay que valorar también el hecho de que la mercantil demandada informase a los usuarios del SPA que podían transmitir sus quejas al actor.

Por último, resulta significativo que en el escrito de interposición del recurso la Letrada del demandante afirme que no percibía remuneración alguna por esa actividad, asumiendo así que la minoración del montante de la renta no merecía la consideración de salario.

III.- La conclusión de los razonamientos precedentes no puede ser otra que la de que la relación mantenida por las partes no tuvo naturaleza laboral, lo que excluye la existencia del fraude de ley invocado en el recurso y la eventual responsabilidad del Organismo codemandado, y comporta la confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- Atendiendo a lo establecido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta fase al litigar el actor en su pretendida condición de trabajador.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jenaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba, de fecha 5 de septiembre de 2018, dictada en los autos nº 105/2018, sobre Reconocimiento de derecho y Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1193/2019-B Sent. Núm. 3285/2020 0