Sentencia SOCIAL Nº 3285/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003297
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000818 /2020MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000659 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Manuel
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000818/2020, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA JOSE VEGA MOVILLA,
en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia número 486/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000659/2018, seguidos a instancia de Juan
Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 486/2019, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-El demandante Don Juan Manuel , nacido el NUM000 /1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de montador de cubiertas.-Expediente administrativo./

SEGUNDO.-Instado por el trabajador procedimiento de incapacidad, previo dictamen propuesta de fecha 20/04/2018, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30/04/2018 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.-Expediente administrativo./

TERCERO.-La base reguladora asciende a 1.483,91 euros.- Expediente./

CUARTO.-Objetiva el informe médico de síntesis de fecha 17/04/2018, que el demandante padece, como patologías más significativas, laminectomía izquierda L5, importante estenosis de canal L3- L4 y L4-L5, disminución de tamaño agujeros de conjunción de L3-L4 y L4-L5 izquierdos. Marcados cambios degenerativosespodilodiscales L4-L5 e interpofisários L3-S1. Síndrome de túnel carpiano derecho intervenido quirúrgicamente en febrero 18. Otitis media crónica de oído izquierdo intervenido quirúrgicamente en enero de 2018. Hipoacusia bilateral mixta y neoplasia de próstata.

Presenta patología lumbar crónica con importantes alteraciones radiológicas, limitación parcial de movilidad lumbar sin déficits distales. Patología de nervio mediano derecho intervenido hace dos meses en evoloción.

Hipoacusia bilateral con pérdidaauditiva 18% OD y 81% OI; déficit binaural del 27%.Neoplastia de prástata sin recidiva locorregional ni a distancia con secuela de incontinencia urinaria.Limitación para actividades de sobrecarga mecánica sobre raquis lumbar. Limitación para actividadesde exigencias auditivas y las normativamente reguladas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Manuel , debo declarar y declaro que el demandante está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos inherentes a la misma, así como al abono de la correspondiente prestación.



CUARTO:

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, no siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, con el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda en su día presentada.

No se impugnaron los recursos.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora la modificación del hecho probado cuarto para que el mismo pase a tener como redacción la que aparece recogida en los folios 2 y 3 del escrito de recurso.

Se invoca, a tal efecto, el informe del EVI a los folios 15 a 17 de autos.

En esencia, la adición propuesta, en relación a la dolencia de próstata con secuela de incontinencia urinaria, se centra en que precisa la utilización de absorbentes.

Se admite tal revisión fáctica, en tanto es un extremo -la utilización de absorbentes- que ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, además de en el informe del EVI. Por el contrario, no se adiciona el alcance de la limitación derivada de tal circunstancia, pues no es tanto un extremo fáctico como valorativo.

En definitiva, se adiciona al hecho probado cuarto la expresión ' precisando la utilización de absorventes', al final del penúltimo párrafo.

Se acepta en tales términos la revisión propuesta.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante y el INSS recurren al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

La parte actora señala la infracción del art. 194.5 LGSS. Argumenta, en esencia, que vistas las dolencias y limitaciones que presenta, no puede desarrollar ninguna profesión u oficio, por lo que ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta, en vez de la incapacidad permanente total reconocida en la instancia. En relación a ello, incide la parte en la incontinencia urinaria y el empleo de absorbentes.

El INSS, por su parte, recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS, y alega la infracción del art. 194.4 en relación con la DTª 26 LGSS, en tanto que la parte, a la vista de sus dolencias y limitaciones, puede desarrollar su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total, reconocida en la instancia.

Entrando en el fondo, debemos comenzar señalando que la incapacidad permanente absoluta exige, con el art. 194.5 LGSS -en relación con la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado para el desempeño de toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total exige, con el art. 194.4 LGSS, que no pueda desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso del INSS ha de ser desestimado, y ha de ser estimado el recurso de la parte demandante. Y ello dado que, a la vista de las dolencias y limitaciones que la parte actora presenta, no puede desarrollar ninguna profesión u oficio, con una continuidad, dignidad y eficacia suficiente.

En tal sentido, la parte demandante tiene como profesión habitual la de montador de cubiertas -hecho probado primero-. Y presenta el cuadro de dolencias reflejado en el hecho probado cuarto, que se reproduce en los antecedentes de hecho de la presente sentencia; al que se añadió, por vía del art. 193 b) LRJS, que precisa la utilización de absorbentes a consecuencia de su incontinencia urinaria.

En esencia, se trata de dolencias de columna que limitan para la sobrecarga mecánica sobre raquis lumbar -lo que ya determinaría el reconocimiento de una incapacidad permanente total para una profesión habitual con exigencia física notable, como la de montador de cubiertas-. Pero además presenta hipoacusia bilateral, con déficit binaural del 27%. Y, en especial, neoplasia de próstata sin recidiva, pero con secuela de incontinencia urinaria que precisa el empleo de absorbentes.

A este respecto, cabe reiterar lo señalado por esta Sala del TSJ de Galicia en la STSJ de Galicia de 16 de enero de 2018 (rec: 4406/2017), donde se señaló: ' ... Pues bien, valoradas en conjunto tales dolencias, en especial la falta de control de esfínteres, sin perjuicio de las restantes patologías, entendemos que la parte actora no puede desempeñar ninguna profesión u oficio sin que ello comporte una exigencia contraria a la dignidad predicada en el art. 10 CE ; y, además, difícilmente cabe imaginar que pueda desarrollar, a salvo de un esfuerzo excepcional como señala la sentencia recurrida, una actividad laboral de acuerdo con las exigencias de profesionalidad, rendimiento, continuidad y eficacia que hoy en día impone el mercado de trabajo....' Por otro lado, la sentencia de 12 de marzo de 2018 de este TSJ de Galicia (rec: 5303/2017), señaló: 'En relación con las patologías que provocan incontinencias urinarias esta Sala ha venido entendiendo que son constitutivas de una IPA cuando obligan a quien las padece a ser portador de pañal; a tal efecto nos remitimos a las SSTSJ de Galicia de 6 de mayo de 2015 (Rec. 2761/2013 ), 23 de septiembre de 2013 ( Rec. Nº 2891/2012), de 16 de julio de 2013 ( Rec. Nº 2173/2012), de 10 de julio de 2012 ( Rec. Nº 1829/2009 ) o la de 12 de junio de 2012 (Rec. Nº 4/2009 ) en las que reconocíamos la declaración de grado de IPA y por los efectos psicológicos que ello (portar pañal de forma continuada) provoca sobre todo en la relación con terceros impidiendo el desarrollo de una actividad humana como es la laboral con plena dignidad.' Y, siendo esto así, valorando en conjunto las dolencias y limitaciones que la parte presenta, y, en especial, la incontinencia urinaria con uso de absorbentes, concluimos que está la parte demandante y ahora recurrente limitada para desarrollar cualquier profesión u oficio, y, por ello, procede reconocerle una incapacidad permanente absoluta. En tal sentido, cabe señalar que la propia magistrada de instancia recoge la gravedad de la dolencia de incontinencia urinaria -que en definitiva es el elemento fundamental-, siendo portador de absorbentes, en tanto señala en el fundamento jurídico segundo que a: 'la incapacitación para esfuerzos físicos se une la imposibilidad de acometer cualquier profesión con la dignidad exigible ex artículo 10 de la Constitución , tanto para el propio enfermo como para los demás. Defender que puede continuar con su trabajo es abocar al trabajador a un sufrimiento continuo por las consecuencias médicas de su enfermedad, que pertenecen a su intimidad y al arcano personal e inviolable del ser humano...'. Fruto de ello, entendemos que la propia juzgadora de instancia valora la relevancia de la concreta incontinencia que sufre la parte actora y ahora recurrente, si bien no concluye luego el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, como es procedente.

Fruto de ello, se estima el recurso de la parte demandante, y se desestima el del INSS. Y, en consecuencia, se revoca la sentencia de instancia reconociendo a la parte una incapacidad permanente absoluta en vez de la incapacidad permanente total reconocida en la instancia. Todo ello con condena a la demandada a abonar la prestación correspondiente, calculada en la cuantía y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener las dos partes recurrentes derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 24 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictada en los autos nº 659/2018 seguidos a instancia de D.

Juan Manuel . Sin costas.

2º.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel frente a la citada sentencia de 24 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, que revocamos. Todo ello estimando la demanda presentada y reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente absoluta, con condena al INSS a abonar la prestación correspondiente, en el importe y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos