Sentencia SOCIAL Nº 3287/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3237/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 3237/19 - E SENTENCIA Nº 3287/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 3237/2019 - E

ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3287/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Antonio Grosso Venero, en representación de D. Amador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 908/2018 se presentó demanda por D. Amador, sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12.9.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Amador, con D.N.I. nº . NUM000, nacido el NUM001-71, se encuentra afiliado al Régimen General de la S.S., con N.A.S.S. NUM002, de profesión 'Albañil-Solador'.

Segundo.- El actor causó baja en I.T. el 06-02-08, con el diagnóstico de 'Eventración tras intervención quirúrgica de Hernia Umbilical'. Encontrándose pendiente de nueva intervención por Informe de la Inspección Médica de 24-02-09 se propuso para prórroga de I.T.

Tercero.- Por Informe de la Inspección Médica del INSS fue propuesto para Incapacidad Permanente por presentar como Limitación: 'Obesidad grado II. Limitación pared abdominal tras eventroplastia realizada el 09-03-09, secundaria a intervención de hernia umbilical realizada el 02-06-08'.

Cuarto.- Con fecha 31-07-09 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. proponiendo al actor para una I.P. Total, que fijaba como Cuadro Clínico residual: '* Eventroplastia realizada el 09/03/2009 secundaria a intervención de hernia umbilical realizada el 02/06/2008. *Obesidad (IMC: 41,3)'

Valoración y Limitaciones orgánicas o funcionales: ' Obesidad grado II. Limitación pared abdominal tras eventroplastia'.

Quinto.- Por Resolución del INSS de fecha 11-08-09 le fue reconocida al actor una Incapacidad Permanente Total para su P.H., derivada de Enfermedad común, con una base reguladora de 780,98€, un 55% de pensión y efectos económicos de 06-08-09.

Sexto.- Con fecha 07-09-17 el actor inició un Expediente de Revisión de grado por agravación.

Con fecha 22-11-17 se emitió Informe por la Inspección del INSS, que refería como Diagnóstico Principal: 'Obesidad mórbida' Diagnóstico: 'Obesidad mórbida. Hernia abdominal recidivada no reductible, pendiente de eventroplastia'

Limitaciones orgánicas o funcionales: ' Limitación digestiva grado 3/4. Limitación osteoarticular de cadera grado 2/4 bilateral'.

Evaluación Clínico-laboral: ' Limitado para mínimos esfuerzos con prensa abdominal y moderados requerimientos de bipedestación/deambulación'.

Séptimo.- Con fecha 27-11-17 se emitió por el E.V.I. Dictamen Propuesta que reproduciendo el Informe de la Inspección del INSS, proponiendo el mantenimiento del grado de I.P. Total.

Octavo.- Por Resolución del INSS de 05-02-18 le fue denegada la revisión y modificación del grado. Con fecha 21-03-18 formuló Reclamación Previa frente a la misma que le fue desestimada por Resolución de 08-08-18.

Octavo.- El actor a la fecha de la revisión de grado presentaba las siguientes patologías:

* Obesidad mórbida grado III. I.Q. de Eventroplastia secundaria a intervención de hernia umbilical en 2009, con reintervención en Abril de 2018.

* Prótesis total de cadera derecha por coxartrosis en 2016 y de cadera izquierda en 2017.

* Meniscectomía parcial de menisco interno rodilla izda. y Sinovectomía en mayo 2011.

* I.Q. Hernia inguinal izda. en 2017.

El actor presenta limitación a la movilidad de caderas y rodilla izda. por dolor. Limitación a la flexión del tronco por la Obesidad mórbida. Se encuentra limitado para tareas que requieran esfuerzos físicos incluso ligeros, realizar cargas, conducir, deambular/bipedestar, agacharse, etc. Presenta limitación en grado funcional 3/4.

Noveno.- Con fecha 07-02-19 se emitió Informe Médico Forense que encuentra incorporado en las actuaciones'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que, en revisión de grado por agravación, desestima la demanda en petición de IP Absoluta, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para añadir al Hecho Probado 2º, conforme informe del IM de evaluación de la IT de 24.2.2009, folio 66 vuelto, lo siguiente: 'En dicho informe de la Inspección Médica en el apartado Datos del reconocimiento médico, se refleja entre otros los siguientes: Peso: 125; talla: 175; IMC: aproximadamente 40', añadir al Hecho Probado 3º, conforme folio 76, vuelto y 77, lo siguiente: 'En dicho informe de la Inspección de fecha 9-7-09 se recoge a la exploración: Peso: 131; talla: 178; IMC: 41,3. Asimismo, en el apartado 6, se refleja: Juicio Clínico Laboral:Propuesta de Incapacidad Permanente. Limitación para moderados esfuerzos, en especial los que aumenten la presión intraabdominal'; y añadir un Hecho Probado nuevo, con base en el folio 117 y vuelto, del siguiente tenor: 'En el control de mediciones realizado al demandante con fecha 10/09/19, se obtuvieron los siguientes datos: Peso: 165,6 Kg; talla: 179 cm; IMC: 51,7 Kg/m2'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y el motivo debe ser estimado, pues así se desprende de manera literosuficiente de la documental citada y es relevante para el sentido del fallo.

SEGUNDO:Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 194.1.c) y 194.5, y 200.1 LGSS, con cita de jurisprudencia, solicitando la IP Absoluta por revisión, por agravación, alegando la STS de 6.2.2019, Rec nº 46/2017, para tener en cuenta su situación a fecha del juicio oral y no 22 meses antes con el informe del EVI.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. -Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, tal y como queda redactado en esta resolución, desde el año 2009, al año 2017, a juicio de esta Sala, sí existe una agravación relevante, teniendo en cuenta la situación a fecha del juicio oral, sentencia de esta Sala de 20.11.2019, Rec nº 2962/2019, con cita de STS, pues el actor ha pasado de un peso en el año 2009 de 131 Kg y un IMC del 41,3 Kg/m2, calificado grado II, a un peso de 165,6 Kg e IMC de 51,7 Kg/m2, calificado grado III u obesidad mórbida en el año 2019, al momento de celebrarse la vista, padeciendo, a fecha de la revisión:

* Obesidad mórbida grado III. I.Q. de Eventroplastia secundaria a intervención de hernia umbilical en 2009, con reintervención en Abril de 2018.

* Prótesis total de cadera derecha por coxartrosis en 2016 y de cadera izquierda en 2017.

* Meniscectomía parcial de menisco interno rodilla izda. y Sinovectomía en mayo 2011.

* I.Q. Hernia inguinal izda. en 2017.

El actor presenta limitación a la movilidad de caderas y rodilla izda. por dolor. Limitación a la flexión del tronco por la Obesidad mórbida. Se encuentra limitado para tareas que requieran esfuerzos físicos incluso ligeros, realizar cargas, conducir, deambular/bipedestar, agacharse, etc. Presenta limitación en grado funcional 3/4, y ello le hace acreedor del mayor grado que solicita, por lo que, con estimación del Recurso de Suplicación, procede revocar la sentencia de instancia, declarando al actor en IPA, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, y condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Amador frente a la sentencia dictada el 12.9.2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarando al actor en IPA, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, y condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.