Sentencia SOCIAL Nº 3288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3269/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 3269/19 - E SENTENCIA Nº 3288/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 3269/2019 - E

ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3288/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 798/2017 se presentó demanda por D. Enrique, sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.6.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Enrique, N.I.F. NUM000, nacido el día NUM001/1966, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 su profesión habitual es la de mantenedor de edificios.

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 17/06/2015 se reconoce al actor, el grado de IPT para su profesión habitual. El actor estaba en situación de IT desde el 19/12/2013.

TERCERO.- Consta en autos informes médicos de las patologías de la parte actora.

CUARTO.- Conforme al Dictamen propuesta de 2/06/2015, la parte actora presenta ' discopatía C3C4, C5C6 y C6C7. Trastorno adaptativo. Grado funcional 2 osteoarticular, sintomatología importante, cervicobranquialgía izquierda persistente, arcos libres, afectación radicular clínica, alteraciones moderadas-severas en las pruebas de imagen, grado funcional 2, psiquiátrico con afectación moderada de su capacidad funcional, requiriendo tratamiento farmacológico de forma continuada sin control de la sintomatología'.

QUINTO.- En expediente de revisión de grado por resolución del INSS de 18/07/17 se mantiene en situación de IPT. Conforme al informe medico de síntesis de fecha 17/01/17, el actor presenta limitaciones musculoesqueléticas y psíquicas. BA activo cervical limitado rangos medios, abducción activa hombro izquierdo : 0- 70º persistencia de sintomatologia anímica en tratamiento por Salud Mental. Persiste sintomatología y limitación.

SEXTO.- Conforme al informe pericial aportado, la actora presenta trastorno adaptativo, hiperlordosis cervical. Cervicobranquialgia izquierda. Discopatía severa C3C4, C5C6 y C6C7 Hernia Discal posterior derecha C3C4 y posterior medial C5C6. Protusiones discales C4C5 y C6C7. Dichas patologías son crónicas, progresivas e irreversibles, siendo subsidiarias de tratamiento paliativo.

SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 17/08/17, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 18/11/17, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda, en revisión de grado por agravación, declarando al actor en IP Absoluta, se alza en Suplicación el INSS, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para completar el fundamento jurídico 4º, último párrafo, con valor fáctico, para que se añada que el informe es de 9.1.2018, del Servicio de Neurocirugía del Hospital Virgen del Rocío, folios 158 y 160.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y así se admite, por ser esos hechos ciertos, pero no así las conclusiones que el recurrente pretende extraer como luego veremos.

SEGUNDO:Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción de los arts. 194.5 y 200.2 de la LGSS, para que sea revocada la sentencia de instancia, alegando en síntesis, que el Neurocirujano no tiene competencia para valorar el estado psiquiátrico y que los informes de Salud Mental no revelan una agravación.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. -Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y la Sala no comparte los argumentos del recurrente, ya que el actor, nacido el 6.12.1966, mantenedor de edificios, fue declarado en 6/2015 en IP Total por discopatía C3C4, C5C6 y C6C7. Trastorno adaptativo. Grado funcional 2 osteoarticular, sintomatología importante, cervicobranquialgía izquierda persistente, arcos libres, afectación radicular clínica, alteraciones moderadas-severas en las pruebas de imagen, grado funcional 2, psiquiátrico con afectación moderada de su capacidad funcional, requiriendo tratamiento farmacológico de forma continuada sin control de la sintomatología; y en 7/2017, en revisión de grado, padece limitaciones musculoesqueléticas y psíquicas. BA activo cervical limitado rangos medios, abducción activa hombro izquierdo : 0-70º persistencia de sintomatologia anímica en tratamiento por Salud Mental. Persiste sintomatología y limitación, presenta trastorno adaptativo, hiperlordosis cervical. Cervicobranquialgia izquierda. Discopatía severa C3C4, C5C6 y C6C7 Hernia Discal posterior derecha C3C4 y posterior medial C5C6. Protusiones discales C4C5 y C6C7. Dichas patologías son crónicas, progresivas e irreversibles, siendo subsidiarias de tratamiento paliativo, y según informe de 9.1.2018 (fundamento jurídico 4º), y en lo que aquí interesa, ' la limitaciones más importante que presenta de cara a una posible intervención y posibilidad de realizar sus actividades de la vida diaria es el cuadro ansioso depresivo grave. Hace vida cama-sillón. En varios años de seguimiento no solo no ha mejorado, sino que el cuadro psiquiátrico ha empeorado progresivamente, tiene ideación suicida ocasional', precisando supervisión y ayuda en su domicilio, y si bien es cierto que la especialidad para la salud mental no es la Neurocirugía, el conjunto, un todo, físico y psíquico, que debe ser valorado en su globalidad, como así lo efectuó la Magistrada de instancia, por las reglas del art. 97.2 LRJS, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS frente a la sentencia dictada el 13.6.2019 por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por D. Enrique contra el recurrente y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.