Sentencia Social Nº 329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00329/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) (CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100277, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 265 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrentes: Juan Ignacio , MECABADAJOZ, S.L.

Recurridos: Juan Ignacio , MECABADAJOZ, S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 de BADAJOZ de DEMANDA 642 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintiséis de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 329

En el RECURSO SUPLICACIÓN 265/2009, interpuesto por los Sres. Letrados D. ANTONIO TEJEDA ENCINAS y D. MIGUEL Mª GALLARDO VÁZQUEZ, en nombre y representación, respectivamente, de D. Juan Ignacio y la empresa MECA BADAJOZ S.L., contra la sentencia de fecha 28 de de enero de 2009, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ en sus autos número 642 /2008, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio frente a MECA BADAJOZ, S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor Juan Ignacio ha venido trabajando sin solución de continuidad desde Febrero de 1999 en la empresa demandada Meca Badajoz S.L., dedicada a la actividad de la enseñanza como profesor de Informática y Mecanografía en virtud de sucesivos contratos temporales para impartir cursos de dicha materia en esta Provincia y limítrofes. 2º.- Entre enero y Junio del pasado año ha percibido un total de 13.564,61 euros lo que supone un salario médico a efectos de despido, de 75,35 Euros diarios netos. 3º.- El último contrato, suscrito el 24-03-08, también por obra o servicio determinado para realizar "trabajos propios de su categoría en la impartición de clases particulares" en distintas localidades, preveía una vigencia hasta el 30-06-08, fecha en la que el actor fue dado de baja, abonándole la empresa la cantidad e 64,46 Euros en concepto de indemnización. 4º.- A mediados de Julio promovió acto de conciliación en la UMAC por despido improcedente, celebrándose el mismo el siguiente 4 de Agosto sin resultado alguno, por lo que dos días más tarde presentó demanda en el Juzgado de lo Social con la misma pretensión. 5º.- Entre el 1-07 y el 9-09 , fecha en que comenzó a trabajar en un Centro de Enseñanza familiar constituido por anteriores compañeros de trabajo, ha percibido prestaciones de desempleo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Juan Ignacio contra la empresa MECA BADAJOZ S.L., sobre despido, debo declarar y declaro como tal despido IMPROCEDENTE el cese del que ha sido objeto el actor con fecha de 30-06-08, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como a que opte, en el término de CINCO DIAS, entre readmitir al trabajador en su anterior puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en 31.246,87 euros, y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados y que se estiman, hasta el 9-08, en la cantidad de 5.378,25 Euros."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por el trabajador el interpuesto por la empresa.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de mayo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia califica como despido improcedente la extinción de contrato acordada por la mercantil demandada en fecha 30 de junio de 2008, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en orden a la obligación de readmitir al trabajador en el puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad que se expone en el fallo de la resolución, debiendo abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta septiembre 2008, fecha en la que comenzó a prestar servicios en otra empresa, a razón de un salario día de 75,35 euros. Frente a dicha decisión se alzan ambas partes en litigio, interponiendo sendos recursos de suplicación, debiendo comenzar por el análisis del que formaliza la empresa, por evidentes razones de método.

En el primer motivo que esgrime la demandada, vencida en la instancia, con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita se declare la nulidad de la resolución para reponer los autos al momento en que se encontraban al tiempo de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando como preceptos infringidos el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la obligada motivación de las sentencias conforme a las pruebas practicadas, en relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a la fuerza probatoria de los documentos privados, y artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral en concordancia con el primero de los preceptos citados, infracciones todas ellas que quedarían incardinadas en la infracción del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el 24.1 de la Constitución Española. Apoya tales infracciones, en síntesis, en que existiendo un claro disenso sobre el salario a tener en cuenta a efectos de la acción de despido ejercitada, el Magistrado de instancia no motiva de forma suficiente los hechos probados, analizando la prueba en la que se sustenta, sobre la base de considerar que para llegar a la conclusión salarial fáctica a la que llega se toma en consideración una certificación del año 2005, impugnada y no firmada por el representante legal de la demandada, no molestándose en acordar la interesada por la parte actora pericial caligráfica, y del propio modo alude a las nóminas y liquidaciones aportadas por la actora, siendo que dichas pruebas no reflejan el salario declarado, además de haberse impugnado por la demandada las últimas, por carecer de firma, sello o identificación alguna de la empresa, sin ofrecer el Juez a quo razonamiento alguno al respecto.

En cuanto a la cuestión planteada en el motivo expuesto, esta Sala se va a remitir a las enseñanzas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 25 de enero de 2001, RC 1432/2000 , razona:

"Respecto de la primera cuestión que se suscita debe precisarse que la regla que como infringida se denuncia, trae causa de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución, al disponer que las sentencias sean siempre motivadas, y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que señala como requisito esencial de la sentencia los fundamentos de derecho que sirven de apoyo al fallo, todo ello con la finalidad de facilitar a las partes el conocimiento del proceso lógico que ha seguido el juzgador para fijar los hechos probados y las razones de derecho en que se fundamenta el fallo. Por eso, el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral faculta al juzgador de instancia para apreciar los elementos de convicción, ordenándole que exponga los fundamentos de derecho o los razonamientos que lleven a tal conclusión, y también debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, de donde se deduce que el juzgador de instancia está dotado de facultades plenas para valorar las pruebas practicadas en el proceso, a menos que tal estimación se revele arbitraria o razonablemente injustificada.

En este caso, la sentencia cumple, aunque sea mínimamente, con el mandato legal, sin desconocer ni limitar la garantía que reconoce el artículo 24 de la Constitución para la tutela judicial efectiva, pues en el primer fundamento de derecho afirma que «los hechos probados que anteceden, se declaran así por la Sala después de un examen conjunto y ponderado de la prueba documental llevada a cabo en autos a instancia de todas las partes, dando cumplimiento con ello a lo que ordena el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y como base fáctica y premisa de hecho del silogismo que la sentencia supone». Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba documental practicada a instancia de todas las partes".

Teniendo en cuenta lo anterior, los propios razonamientos que emplea el recurrente para sustentar el motivo marcan la pauta para afirmar la falta de fundamento de su denuncia. En primer término, hemos de concluir que el recurrente parte del aserto de que el Magistrado de instancia sí se sustenta en determinados medios de prueba, que cita, para elaborar el relato fáctico, y lo que realmente se le imputa, en todo caso, es el error al momento de valorar la prueba, lo que no tiene encaje en la falta de motivación que se le achaca. Y lo hace sobre la base de haber tenido en cuenta el Juzgador, por una parte un certificado del año 2005, respecto del cual la empresa no reconoce que haya sido suscrito por persona con poder para ello. Y así se deduce del interrogatorio del representante de la demandada, que lo que alega es que "no está firmado por él, que podría estar firmado por alguna de las dos empleadas de la oficina, Laura, Noelia o incluso Soralla". Pero es que tal y como se extrae del indicado documento, el mismo no aparece encabezado por persona física alguna, sino por Meca Badajoz, S.L., razón por la cual se podría cuestionar su valor, en relación a la persona que lo firma, pero no, como tampoco lo hace la demandada, su falsedad, para seguir los trámites previstos en el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tampoco daría lugar a la nulidad pretendida el hecho de no haber acordado la pericial caligráfica a la que elude el disconforme en relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto en cuanto, en el proceso laboral, la impugnación de un documento no impide al Magistrado de instancia apreciar dicha prueba, siendo que la impugnación el efecto que produce es que no tenga la fuerza probatoria del documento público, y sin olvidar que el artículo indicado en su número segundo es aplicable al supuesto en el que se impugnare la autenticidad de un documento privado, estableciendo del propio modo el mentado artículo que ello no impide que el documento sea valorado conforme a las reglas de la sana crítica. La misma explicación cabe aplicar a lo alegado respecto de las liquidaciones, respecto de las cuales es obvio que el Magistrado, en virtud de la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , puede valorarlas y tenerlas en cuenta para fijar el resultado de la prueba, función que compete al órgano jurisdiccional de instancia, lo que nos hace concluir que el Órgano de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, «apreciando los elementos de convicción», concepto, más amplio que el de prueba estricto sensu, al que se refiere el precepto de la Ley de Ritos Laboral. Y si el recurrente considera que el Magistrado yerra al tiempo de declarar probados los hechos narrados, ha de acudir a la vía que le ofrece el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y señalar documento o pericia del que se extraiga con claridad el error de hecho en el que ha podido incurrir.

SEGUNDO: Los motivos segundo a quinto del recurso de la empresa, se sustentan en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en ellos se solicitan determinadas modificaciones fácticas que pasamos a analizar a continuación. En primer lugar interesa la adición de un hecho probado de nueva factura del siguiente tenor: "El actor recibió mensajes de SMS de la empresa, indicándole que seguía trabajando porque el curso no había terminado, contestando léase el contrato su vista le ha jugado una mala pasada, recibiendo un nuevo mensaje insistiendo en la continuidad del trabajo, contestando está en su derecho a pensar lo que quiera. Tras dichos mensajes, suscribió finiquito con fecha 30 de junio de 2008". Sustentando tal adición en los documentos obrantes a los folios 43 y 146 (mismo documento consistente en un autodenominado documento de saldo y finiquito) y en el informe pericial que consta a los folios 188 a 196, relativo a la remisión de los SMS (Short Message Service) al actor por parte de la empresa y su recepción por el primero, la pretensión que se deduce no ha de prosperar. Primeramente, hemos de tener en consideración que no es acorde con la realidad que obra en el acta del juicio que el demandante haya reconocido que recibiera los mensajes remitidos por la empresa, tal y como del propio modo sostiene el recurrente, aún cuando sí lo hiciera del recibido el día 27 de junio, respecto del cual lo que afirma, en concreto, es que desconocía su remitente, y que consideró que era una broma, ignorando el número del móvil de su Jefe, y contestando que sólo conoce el teléfono de la empresa. Es por ello que el Magistrado no le otorga el valor probatorio que ahora nuevamente pretende el recurrente. Pero es más, y por dicho sendero se encamina el razonamiento de la sentencia recurrida, para una cuestión tan seria como la que se debate, de la subsistencia o no de una relación laboral, que no se olvide está constituida por una sucesión contractual cuyo origen data del año 1999, sucesión de contratos evidentemente fraudulenta, no es acorde que la demandada se dirija a su trabajador mediante mensajes de móvil. Y es más, hasta el propio acto de conciliación judicial la demandada ha tenido la oportunidad de comunicar al actor que permaneciese trabajando en la empresa, lo cual no ha hecho, y, en su lugar, se le comunica, en fecha 30 de junio de 2008, la terminación de su contrato de trabajo, tal y como se extrae del propio documento que cita la recurrente, folios 43 y 146, en el que como causa de la cesación en la relación laboral se expone "fin de contrato temporal a instancias del empresario", aún cuando se encabece como documento de saldo y finiquito, en el que lo único que se documenta es la indicada causa y la liquidación practicada al termino del contrato temporal. Mal se compadece la manifestada intención del empresario de no poner término a la relación laboral con el documento indicado, afirmación que no requiere razonamiento alguno más. Teniendo en cuenta lo expuesto, el mismo destino ha de correr la segunda pretensión revisoria, en la que trata de incorporar parte del texto del recibo de fecha 30 de junio de 2008, a fin de que el mismo refleje un mantenido valor liberatorio del mentado recibo. Para que ello fuera así, teniendo en cuenta la discrepancia habida entre las partes en cuanto a la subsistencia del vínculo laboral, postura que mantiene la empresa, y el documento produjera tales efectos, debería haber incluido una manifestación de voluntad del trabajador de no continuar con una relación laboral que en opinión de la empresa no se había extinguido, es decir, una dimisión por parte del trabajador. Lejos de ello, se procede a suscribir el mismo documento que se ha venido firmando al término de cada uno de los contratos temporales que componen la cadena contractual, y como muestra nos podemos remitir al documento que obra en el ramo de prueba de la recurrente al folio 142 de los autos, en el que existe otro suscrito el 20 de marzo de 2008, siendo del 24 de marzo de 2008 la data del último contrato temporal formalizado interpartes.

La solución no va a ser distinta en lo que respecta a lo solicitado en los motivos cuarto y quinto, en los que de forma principal y subsidiaria interesa se haga contar como salario a efectos de despido el que se refleja en las nóminas, obrantes a los folios 78, 144 y 145, en relación con las liquidaciones impugnadas, y con dicha causa (liquidaciones que constan a los folios 65 a 74) y el certificado que consta al folio 45 de los autos, remitiéndonos a lo ya razonado en el precedente fundamento de derecho, pues el hecho de que unos determinados documentos sean impugnados no priva al Magistrado de instancia de valorarlos como elementos de convicción para fijar el resultado de la prueba. Y en cuanto al quinto, se sustenta en las propias liquidaciones impugnadas, manteniendo que conforme a ellas lo percibido entre los meses de enero a junio de 2008 asciende a 10.333,80 euros, lo que equivaldría a un salario mensual de 1722,23 euros o diario de 57,41 euros, posición que no compartimos pues sumando esta Sala lo abonado en concepto de salario en las mentadas liquidaciones nos da como resultado un total de 13.833 euros, superior no sólo a lo que mantiene el recurrente, sino a lo declarado por el Magistrado de instancia, 13.564,61 euros.

TERCERO: Los motivos sexto y séptimo de recurso, los ampara la empresa en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en ellos denuncia la infracción de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que las liquidaciones aportadas por la parte actora contemplan conceptos no salariales, como alquiler y gasolina, que se han de excluir del salario módulo de despido, sosteniendo por ello que el salario asciende a 57,41 euros día; y el artículo 55 y 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no concurre despido de clase alguna sino una extinción voluntariamente aceptada del contrato de trabajo, tanto por el trabajador como por la empresa, teniendo en cuenta lo pretendido adicionar al relato fáctico. En cuanto a tales infracciones, esencialmente han de ser rechazadas por carecer de sustento fáctico que las apoye, lo que veda su apreciación en un recurso extraordinario como es el de suplicación. Y es que, en lo que respecta al salario nada se refiere en los hechos probados relativo a lo que ahora mantiene la recurrente; y en cuanto al recibo de saldo y finiquito, teniendo en cuanta la cadena contractual que ya hemos indicado, nos basta remitirnos a lo que constituye doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando por ejemplo la sentencia de 10 de abril de 2002 , que razona:

" De conformidad con lo que se acaba de exponer, el recurso carece, además, de contenido casacional porque la sentencia recurrida resuelve de conformidad con la doctrina de la Sala establecida en numerosísimas sentencias -de 15 de febrero de 2000 (RCUD nº 2554/99) y 18 de septiembre de 2001 (RCUD nº 4007/00 ) entre las más recientes- y conforme a la cual el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando «entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido» y que «tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos».

Por tanto y según dicha doctrina, la interrupción superior a veinte días en la sucesión de los contratos impide la conversión en indefinida de la relación laboral; pero la Sala también ha declarado -sentencia de 29 de mayo de 1997 (RCUD nº 2983/96 )- que esta doctrina vale para la generalidad de los supuestos, salvo casos en los que se acredite una actuación fraudulenta de la empresa, como en el presente supuesto ocurre y la sentencia recurrida toma en consideración, porque los períodos de interrupción, en algún caso superior a dicho plazo, se hacen coincidir con el período de vacaciones del mes de agosto".

Es claro, que conforme a la precedente doctrina, aún cuando al término del último contrato haya suscrito "otro" recibo de saldo y finiquito, en los mismos términos que los anteriores, no se le puede otorgar el valor liberatorio que la recurrente pretende, pues el único significado que puede tener para el trabajador es que la ha venido teniendo al término de cada uno de los contratos suscritos interpartes, calificados de fraudulentos.

El recurso, pues, ha de fracasar.

CUARTO: En lo que atañe al recurso interpuesto por el trabajador, se acoge a un solo motivo de los que sistematiza el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en concreto el previsto en el apartado c), para denunciar, sin discutir los hechos en los que se asienta la sentencia de instancia, la infracción de lo dispuesto en artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, citando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2007 , sustentando la pertinencia del motivo en que en que la sentencia de instancia, en lo referente a los salarios de tramitación resuelve que los mismos sólo pueden extenderse hasta el día 9 de septiembre de 2008, en fecha en la que el demandante encontró nueva ocupación, según consta en su certificado de vida laboral, siendo que, conforme al precepto citado, únicamente procede limitar los salarios de tramitación cuando el empresario probase lo percibido en otro empleo para su descuento, y siendo que en este supuesto la demandada no ha acreditado la cantidad percibida en dicha nueva ocupación, únicamente se ha de descontar la cuantía equivalente al salario mínimo interprofesional, solicitando en el suplico del recurso que se deje sin efecto la limitación de los salarios de tramitación a fecha 9 de septiembre de 2008, ampliándolos hasta la fecha de la sentencia, 28 de enero de 2009 , y se modifique igualmente el fundamento de derecho tercero en la misma cuestión, procediendo el descuento desde el 9 de septiembre de 2008 hasta la fecha de la sentencia en la cuantía del salario mínimo interprofesional. En cuanto a ello, en lo que se refiere a los fundamentos de derecho, no procede modificación de clase alguna, por cuanto que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de la resolución, y no contra los fundamentos de derecho. Y en cuanto a la primera pretensión hemos de acogerla. En efecto, tal y como se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que invoca la recurrente "Para una recta interpretación de la cuestión hay que partir de las disposiciones contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 56. 1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

El precitado artículo 216, tras establecer en sus tres primeros apartados unas reglas generales sobre carga de la prueba y en el apartado cuarto las aplicables en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita, dispone en su apartado 5 que tales normas son de aplicación siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

El artículo 56. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores establece categóricamente las reglas sobre carga probatoria, referente a la cuestión que ahora nos ocupa al consignar, entre los efectos jurídicos que produce la declaración de improcedencia del despido, el derecho del trabajador a percibir "una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

Es decir, tal como resulta del tenor literal de la norma, sobre el empresario recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación.

En definitiva, tanto si aplicamos las disposiciones generales sobre la carga de la prueba contenidas en los tres primeros apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como si aplicamos la específica previsión contenida en el artículo 56.1b) del Estatuto de los Trabajadores , hemos de concluir que al empresario le incumbe la carga de probar lo percibido por el trabajador en la nueva empresa", concluyendo el Alto Tribunal que a ello no se opone el tenor del número 6 del mentado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por las razones que en la resolución se exponen.

Conforme a ello hemos de acoger el recurso del trabajador, para condenar a la empresa a abonar al demandante los salarios de tramitación, tal y como lo solicita, hasta la fecha de la sentencia de instancia, 28 de enero de 2009, y no hasta el 9 de septiembre de 2008 , si bien desde dicha fecha se calcularán descontando el importe del salario mínimo interprofesional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la empresa MECA BADAJOZ, S.L., y ESTIMANDO el también deducido por DON Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2009, dictada en autos número 642/2008 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, a instancias del segundo recurrente frente a la primera, sobre DESPIDO, condenamos a la empresa al pago de los salarios de tramitación devengados hasta el 28 de enero de 2009, si bien descontando del periodo de 9 de septiembre de 2008 al 28 de enero de 2009 la cuantía correspondiente al salario mínimo interprofesional, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución, se les dará el destino legal por el Juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la empresa a la misma recurrente, en los que se incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros. .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.