Sentencia Social Nº 329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001059/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00329/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1059/09

Sentencia número: 329/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1059/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ANGEL MOISES SANCHEZ GRANDE, en nombre y representación de DÑA. María Teresa contra la sentencia de fecha 22 DE OCTUBRE DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 903/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente al SERVICIOS HOTELEROS MARIN, S.L, siendo también parte EL MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- DOÑA María Teresa prestaba servicios como cocinera para la demandada SERVICIOS HOTELEROS MARIN SL, cuya actividad es ser la concesionaria seleccionada por la CAM para preparar y dar las comidas del Centro Tutelar de Menores "Los Rosales", sito en la C/ Monseñor Oscar Romero s/n y tiene reconocida en nómina una antigüedad de 04/06/04, percibiendo un salario promedio mensual de 1.204,59 Euros.

SEGUNDO.- Dicha empresa se subrogó en todos los derechos y obligaciones, mediante comunicación escrita dirigida a la hoy demandante el 28/03/08, de otra anterior denominada EUREST COLECTIVIDADES SA, suscribiendo las partes un documento el O1/04/08 en el que notificaban a la oficina de Empleo de Móstoles, para que se adscribiera como Anexo I al contrato.

TERCERO.- La actora dio a luz el 13/11/07 de una niña inscrita en el libro de familia como segunda hija con el nombre de Eva Lucia.

CUARTO.- Con fecha 26/06/08 la empresa procedió a notificarle carta a la actora con el siguiente texto:

"La presente tiene por objeto notificarle su baja en esta empresa por despido, con efectos del día de la fecha. Motiva la presente el hecho ocurrido el pasado día 30 de mayo cuando a las 15:10 horas a la salida de su turno fue sorprendida por el vigilante de seguridad llevándose en el interior de una bolsa de plástico blanca, ocho o diez piezas de fruta (peras y kiwis), fruta que devolvió al centro al llamarla la atención el vigilante.

E1 hecho imputado está tipificado como falta muy grave en el n° 4 del artículo 32 del III acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería (ALEH III ) para la que el artículo 33 del citado Acuerdo Laboral y el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores prevé la sanción de despido."

QUINTO.- No conforme interpuso papeleta de conciliación el 15/07/08 por despido, contra SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL, celebrándose la misma el 04/08/08 sin avenencia, con expresa oposición de la demandada.

SEXTO.- El Vigilante de Seguridad que se encontraba de servicio el 30/05/08 en el centro de trabajo donde la actora trabajaba, formuló un escrito en los siguientes términos, que fueron además ratificados en el acto del juicio oral:

"Presto servicios en el día de hoy en centro de menores "Los Rosales". A las 15:10, en su salida del turno de trabajo en cocina, solicito a la cocinera me muestre el contenido de una bolsa de plástico (blanca) que lleva consigo. Hay en ella ocho o diez piezas de fruta. Entre otras: peras y kiwis. Se muestra muy sorprendida por la situación. Me hace ver que dicho procedimiento se le debería hacer conocer con antelación. Le explico que precisamente estas cosas no se anticipan. Quiere saber que puede hacer. Le hago ver que olvidó alguna cosa en cocina. Que entre de nuevo y salga con lo que entienda debe salir. Sale sin bolsa alguna da las buenas tardes sin más. Pongo en conocimiento de dirección y seguridad del centro lo acontecido."

SEPTIMO.- Por aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la CAM (BOCAM de 20/05/08 ) la manutención tiene la consideración de complemento salarial en especie.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debía de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Teresa en concepto de DESPIDO NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE contra la empresa SERVICIOS HOTELEROS MARIN SL declarándolo improcedente, condenando a la demandada a que opte en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente entre readmitirla en las mismas condiciones o abonarle el importe de una indemnización de 4.516,88 Euros y, en ambos supuestos al pago de los salarios dejados de percibir, absolviéndole de la otra pretensión"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de marzo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 15 de abril de 2009, señalándose el día 29 de abril de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras estimar en parte la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Servicios Hoteleros Marín, S.L., acogimiento parcial que obedeció al rechazo de la pretensión principal consistente en que se calificase como nulo el despido disciplinario notificado a la trabajadora en 26 de junio de 2.008, acabó declarando la improcedencia de dicha decisión extintiva, por lo que condenó a la mercantil traída al proceso a "que opte en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente entre readmitirla en las mismas condiciones o abonarle el importe de una indemnización de 4.516,88 Euros y, en ambos supuestos al pago de los salarios dejados de percibir, absolviéndole de la otra pretensión", pronunciamientos que la demandada, no así la actora, consintió. Recurre ésta en suplicación instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a obtener la nulidad de parte de lo actuado, incluida la sentencia recurrida, mientras que el siguiente lo hace a revisar la versión judicial de los hechos, y los dos últimos al examen del derecho aplicado en la citada resolución.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, basa tal pretensión, en sus propias palabras, en que: "(...) La sentencia que se recurre incurre en incongruencia al consignar, en el primero de los hechos declarados probados, que la actora tiene reconocida una antigüedad de 04/06/2004 (...)" (las negritas son suyas), cuando, en realidad, -nos cabe añadir- la tenida en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente fue otra, o sea, la de 1 de enero de 2.006, que es la mantenida como correcta por la demandada. El motivo tiene que decaer, pues la incongruencia interna que se achaca a la sentencia de instancia resulta inexistente, tratándose, si bien se mira, de un simple error material de transcripción, susceptible, por ende, de rectificación en cualquier momento. En efecto, el fundamento segundo de la resolución en cuestión aclara perfectamente la situación creada. En él se dice que: "(...) no habrá de prosperar la pretensión contenida en el hecho primero de la demanda de que la actora tenía una antigüedad de 04/06/04, por entender se había producido otra subrogación anterior con la empresa ARFAYA ASOCIACION RESPUESTA FEMENINA DE ATENCION Y AYUDA, de la que no existe rastro documental acreditativo de la misma y sí por el contrario, de que la actora aceptó plena y conscientemente la antigüedad de 01/01/06, por ser ésta la acreditada en la subrogación habida y consentida el 01/04/08, lo que se puso en conocimiento de la Oficina de Empleo de Móstoles y porque además era la antigüedad consignada en todos los recibos de nóminas aportados al procedimiento". Es decir, la antigüedad admitida por el Juez a quo no es otra que la de 1 de enero de 2.006 , en la que se subrogó el actual empleador tras suceder desde el 1 de abril de 2.008 a la firma Eurest Colectividades, S.A. como adjudicataria o, si se prefiere, contratista del servicio de colectividades que se lleva a cabo en el Centro Tutelar de Menores "Los Rosales". Por tanto, la que consta en el hecho probado primero de la resolución combatida, es decir, la de 4 de junio de 2.004, que, precisamente, es la que hace valer quien hoy recurre, no constituye sino un error material carente de mayor trascendencia y fácilmente subsanable, por lo que tal data debe entenderse sustituida por la de 1 de enero de 2.006.

TERCERO.- Tiene dicho la jurisprudencia que: "Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico, que no jurídico, de la acción que se ejercita" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Por su parte, la doctrina constitucional recogida, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , establece que: "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 14/1984, 191/1987, 144/1991 y 88/1992 )", añadiendo después que: "El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el artículo 372, número 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo contenido aparece previsto en los artículos 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el artículo 248.3 de la Ley Orgánica reguladora del Poder Judicial", para terminar señalando que: "A tal respecto, no conviene olvidar que la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes. En definitiva, esta característica extrínseca de la resolución exige nada más, pero nada menos, que el Juez decida todas y cada una de las cuestiones controvertidas, explícitamente en principio, o al menos implícitamente".

Pues bien, ningún desajuste de la naturaleza expuesta concurre en el caso enjuiciado, por lo que este primer motivo ha de correr suerte adversa.

CUARTO.- El que sigue, dedicado a evidenciar errores in facto y relacionado, como se verá, con el anterior, postula la modificación del ordinal primero de la versión judicial de los hechos, que dice así: "DOÑA María Teresa prestaba servicios para la demandada SERVICIOS HOTELEROS MARIN SL, cuya actividad es ser la concesionaria seleccionada por la CAM para preparar y dar las comidas del Centro Tutelar de Menores 'Los Rosales', sito en la C/ Monseñor Oscar Romero s/n y tiene reconocida en nómina una antigüedad de 04/06/04 (sic, por 1/1/06), percibiendo un salario promedio mensual de 1.204,59 Euros", redacción que, a su entender, debe variarse exclusivamente en el extremo relativo a la antigüedad de la actora, que fija en 4 de junio de 2.004 "según consta en su vida laboral aportada en autos, como consecuencia de las sucesivas subrogaciones de las anteriores concesionarias", para lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 84 a 89 de las actuaciones, ambos inclusive. Tal pretensión novatoria tampoco puede prosperar por múltiples razones.

QUINTO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de la necesaria literosuficiencia, por cuanto: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en el supuesto de autos.

SEXTO.- Varias son, como ya expusimos, las razones para su rechazo. Ante todo, porque la antigüedad que luce en todos los recibos oficiales de salario de la demandante, que es a la que, en realidad, se remite de forma específica el ordinal discutido, no es otra que la de 1 de enero de 2.006. Además, porque la cuestión que el motivo plantea goza de un carácter eminentemente jurídico, que no fáctico, ya que se trata de dirimir si, a tenor de los datos acreditados en autos, la anterior contratista del servicio de colectividades, esto es, Eurest Colectividades, S.A., debió también subrogarse en el contrato de trabajo que la recurrente dice haber mantenido con otra entidad dedicada a igual actividad productiva y en el mismo centro de trabajo, por lo que, amén de la imprescindible probanza de tales presupuestos fácticos, se hace menester aplicar la normativa convencional que disciplina esta suerte de subrogación de ámbito sectorial. Pero es que, a mayor abundamiento, de los documentos que sirven de soporte al motivo no se deduce la conclusión que quiere sentarse. Así, del informe de vida laboral que figura a los folios 84 y 85 lo único que se colige es que la actora prestó servicios laborales por cuenta y orden de la empresa Arfaya Asociación Respuesta Femenina de Atención y Ayuda durante el período de 4 de junio de 2.004 a 31 de diciembre de 2.005, ambos inclusive. Nada más, pues de él no se desprende la actividad negocial a que la mencionada entidad privada se dedica, ni tampoco cabe concluir si la llegó a desarrollar en el centro de reforma de menores cuyo servicio de colectividades tuvo adjudicado desde el 1 de enero de 2.006 Eurest Colectividades, S.A., y a partir de 1 de abril de 2.008 la propia empresa demandada, hoy recurrida. Como es natural, el informe en cuestión no responde a un designio así, y sólo merced a conjeturas e hipótesis cabría concluir como el motivo interesa. Tampoco los demás documentos traídos a colación son útiles para el fin propuesto, por lo que este motivo también debe rechazarse.

SEPTIMO.- El ordenado como tercero, dentro ya del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia como infringido el artículo 44 del vigente Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid, que fue publicado en el diario oficial de esta Administración datado en 5 de octubre de 2.007, precepto pactado que hace méritos a la subrogación convencional en el subsector de colectividades, así como el mismo artículo del Texto Refundido del III Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 25 de febrero de 2.008, en relación ambos con el artículo 3.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo . Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en insistir en que la antigüedad de la demandante data realmente de 4 de junio de 2.004, por cuanto que fue entonces cuando la misma comenzó a trabajar por cuenta y orden de la contratista del servicio de colectivices prestado en el centro de reforma de menores a que venimos refiriéndonos, por lo que, en atención a los preceptos convencionales de cuya vulneración se queja, las sucesivas adjudicatarias del mismo debieron subrogarse en la expresada antigüedad. Así sería efectivamente si constase debidamente demostrado en autos que la prestación laboral de la recurrente para Arfaya Asociación Respuesta Femenina de Atención y Ayuda se desempeñó en aquel centro destinado al cumplimiento de medidas de internamiento de menores y, además, que la actividad que dicha entidad realizó en él fue la de colectividades de constante cita.

OCTAVO.- Nótese que según el apartado II.1 del artículo 44 del Convenio Colectivo de aplicación, precepto éste atinente, como dijimos, a la subrogación convencional en dicho subsector de la hostelería: "(...) Se entiende por servicio de colectividades aquél que, realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones de cocina del mismo 'cliente' o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad y mediante personal propio dichos alimentos en los comedores habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo, se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios de bares, cafeterías o restauración prestados en virtud de concesiones administrativas". Dicho esto, hacer hincapié en que el bagaje probatorio aportado a autos por los litigantes en modo alguno permite afirmar, siquiera de forma indiciaria, la realidad del servicio de comedor en cuestión, ni tampoco que fuera aquélla la actividad a que se ordena la asociación para la que la recurrente trabajó de 4 de junio de 2.004 a 31 de diciembre de 2.005, ambos días inclusive, lo que, en principio, ninguna dificultad habría supuesto si la misma hubiera sido llamada al proceso, cosa que no se hizo, al igual que tampoco se demandó a quien sí fue adjudicataria del servicio desde 1 de enero de 2.006, tal como se colige de la documentación, ésta sí, aportada en relación con ella, o sea, Eurest Colectividades, S.A., cuya presencia en el pleito habría servido para conocer si hubo una anterior empresa contratista y cuáles eran sus circunstancias. En definitiva, la falta de probanza de estos extremos, absolutamente determinantes para poder resolver la controversia suscitada, hace que el motivo actual tenga que claudicar igualmente.

NOVENO.- El último de ellos, con igual amparo procesal que el precedente, señala como conculcado el artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Cabe sintetizar su línea argumental en las palabras que siguen: "(...) Se denuncia como infringido el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber aplicado el juzgador de instancia dicha norma, que impone la nulidad del despido de una trabajadora que se encuentre en el período de lactancia, si éste resulta improcedente. Permiso que otorga tanto el artículo 37.4 del ET. Como el 37.3 del Convenio Colectivo de Hostelería, durante los nueve meses posteriores al parto". Este motivo debe tener favorable acogida. En efecto, según el hecho probado tercero de la sentencia recurrida: "La actora dio a luz el 13/11/07 de una niña inscrita en el libro de familia como segunda hija con el nombre de Eva Lucía", lo que supone que el tiempo de lactancia finalizaba en 13 agosto de 2.008, es decir, después de su despido disciplinario. Por su parte, los hechos quinto y séptimo de la demanda rectora de autos expresan que la misma, por razones de lactancia, se acogió a la reducción de su jornada laboral con base en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , derecho que así le fue reconocido por la anterior adjudicataria del servicio de colectividades, y que la nueva, es decir, Servicios Hoteleros Marín S.L., le mantuvo, como no podía ser de otro modo. En ningún momento esta segunda negó la aludida circunstancia, sino, antes bien, el visionado del soporte audiovisual del acto de juicio permite afirmar que la aceptó de manera explícita al contestar a la demanda, tratándose, pues, de hecho conteste.

DECIMO.- Siendo esto así, resultan de plena aplicación las previsiones normativas que se contienen en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , en redacción ya vigente a la sazón del despido, a cuyo tenor: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: (...) b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos (el énfasis es nuestro), o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley", añadiendo el mismo precepto en su último párrafo que: "(...) Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

UNDECIMO.- Pues bien, si la recurrente fue despedida con carácter disciplinario en comunicación empresarial notificada en 26 de junio del pasado año, decisión extintiva que la resolución judicial impugnada acabó calificando como despido improcedente, pronunciamiento al que se aquietó su empleador, a lo que se une que por aquel entonces la misma se encontraba disfrutando el derecho que por lactancia prevé el artículo 37.4 del Estatuto Laboral , la conclusión no puede ser otra que tal despido tiene que declararse nulo con los efectos legales inherentes a ello. Como en supuesto semejante viene señalando la jurisprudencia, de la que, a modo de exponente, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2.008 y 16 de enero de 2.009 , dictadas en función unificadora y relativas a la situación de embarazo, al igual que la doctrina constitucional, así, en sentencia del Tribunal Constitucional 92/2.008, de 21 de julio , el derecho que trae a colación el motivo constituye una garantía objetiva, directa y automática, al margen, pues, de que concurra o no cualquier móvil discriminatorio por razón de sexo. Por tanto, la única solución que cabe alcanzar en el caso de autos es la declaración de nulidad del despido de la trabajadora.

DUODECIMO.- Téngase en cuenta, además, que aunque la misma no hubiera ejercido el derecho que regula el artículo 37.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el despido en cuestión siempre habría tenido que calificarse como nulo en aplicación del artículo 55.5 c) del mismo texto legal, que así lo ordena cuando se trate de: "(...) los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo", siendo así que la demandante dio a luz a su hija Eva Lucía en 13 de noviembre de 2.007 y lucró la correspondiente prestación por maternidad, por lo que el plazo de nueve meses a que se refiere el precepto terminaba en 13 de agosto de 2.008 , o sea, con posterioridad al despido. Por ende, este último motivo debe estimarse, y con él, el recurso en lo que toca a la declaración de nulidad del despido, mas no en lo que respecta a la mayor antigüedad que también se pretende, sin que, por ello y por la condición laboral con que litiga la recurrente, haya lugar a la imposición de costas. No debemos finalizar sin resaltar lo siguiente. Como quiera que la empresa consintió la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido, en caso de que la actora hubiera percibido la indemnización que luce en su parte dispositiva, la misma, nada más producirse su readmisión, habrá de reintegrar al empleador tal monto indemnizatorio. A su vez, en punto a los salarios de trámite, si es que también lucró prestaciones contributivas por desempleo, los litigantes deberán estar a lo que, a tal efecto, dispone el artículo 209.5 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Teresa , contra la sentencia dictada en 22 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID, en los autos núm. 903/08 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa SERVICIOS HOTELEROS MARIN, S.L., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación en lo sustancial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, nulo el despido de la actora, que le fue notificado en 26 de junio de 2.008, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como a que, en todo caso, le satisfaga los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta que, finalmente, tenga lugar la readmisión, a razón de un salario diario de 40,15 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000001059/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.