Sentencia Social Nº 329/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6028/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

9RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2009 - 0002547

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 20 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 329/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por AGROFRUIT EXPORT, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 21 de mayo de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 82/2009 y siendo recurrido/a Marcial . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Marcial contra la empresa "Agrofruit Export, S.A.", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado respecto al actor por la referida entidad, y en consecuencia condeno a la empresa mencionada a la inmediata readmisión de dicho demandante o, a elección de la referida demandada, a que le indemnice con las suma de 285,39 ? y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (30-12-2008) hasta la notificación de la presente resolución, ascendiendo el salario diario a efectos de trámite a 35,68 ?.

La referida opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días a contar de este la notificación de la presente resolución, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no verificarse la opción expresamente se entenderá que se opta por la readmisión. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1)- El demandante ha venido desarrollando su actividad laboral por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría profesional de peón agrícola y una antigüedad desde el 28-10-2008, debiendo percibir según el Convenio colectivo de aplicación (Convenio de empresa nº 4301602) un salario por hora de 4,46 ? equivalentes a 1.070,40 ? mensuales, aplicable dentro del personal de campo a la categoría e) de "collidor".

2)- El actor no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año.

3)- La relación laboral se instrumentalizó entre los litigantes mediante la concertación de un contrato de duración determinada a tiempo completo para la realización de la campaña citrícola 2008-2009, pactándose en la cláusula adicional 1ª que la duración del contrato no excedería del día 31-8-2009 , fecha de finalización de la campaña de cítricos 2008-2009 (doc. nº 1 del actor).

4)- La empleadora comunicó al actor en fecha 10-12-2008 la extinción de la relación laboral con efectos del 30-12-2008 alegando la finalización de la campaña de cítricos en la zona de recolección de Santa Bárbara (doc. nº 65 de la demandada).

5)- La campaña de recogida de cítricos que viene efectuando la empresa demandada comienza en octubre y no ha finalizado todavía en el presente mes de mayo.

6)- Se celebró el día 26-1-2009 el pertinente acto de conciliación previo con el resultado de sin avenencia, habiéndose presentado la correspondiente papeleta de conciliación el 13-1-2009."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impùgnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como improcedente, condenando a la empresa demandada a las consecuencias inherentes a dicha calificación, se interpone por ésta el presente recurso de suplicación, que se formula al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo formula la parte recurrente para instar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. En relación con dicho motivo del recurso debe indicarse, con carácter previo que la declaración de nulidad de actuaciones, dados los efectos dilatorios que la misma comporta, es una medida excepcional, a la que sólo ha de acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, cuando no exista otro medio hábil de reparación, precisándose, entre otros requisitos, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal. Esta Sala ha declarado en otras ocasiones (Sentencias de 18 de marzo y 18 de abril de 1.991 o las de 10 de junio y 30 de septiembre de 1.992 , entre otras), que la declaración de nulidad, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución, artículo 24-1 , proclama y garantiza, exigiéndose, para que las irregularidades procesales produzcan dicho efecto, que se cree una situación de indefensión.

La parte recurrente plantea en este motivo del recurso las siguientes cuestiones:

2.1.- Infracción de los artículos 29 y siguientes y 34 de la Ley de Procedimiento Laboral , e infracción del artículo 24 de la Constitución. Lo que entiende la parte recurrente es que procedía la acumulación de los presentes autos a los nº 77/2009, como consta en escrito de fecha 6 de mayo de 2.009, pretensión que fue reiterada en el acto de la vista y habiendo formulado la correspondiente protesta. Indica también que la acumulación solicitada afecta además a otros procedimientos del mismo Juzgado con causa de pedir idéntica a la que aquí se plantea. La denuncia que se formula no puede ser aceptada, pues el artículo 29 de la Ley de Procedimiento Laboral no contempla la acumulación forzosa, al indicar que "... podrá acordarse de oficio o a instancia de parte la acumulación de los autos", expresión que contempla la mera posibilidad y no exigencia, como declara la STS de 5 de febrero de 2.001 . Indica la parte recurrente que la decisión del Juzgado de instancia de no acumular le ocasionó indefensión en cuanto a la práctica de prueba de interrogatorio, renunciando a la misma por tal razón, no estando vinculadas ambas causas, pues si la parte recurrente consideró necesaria la practica de dicha prueba en cada uno de los distintos procedimientos, lo que debió hacer es solicitarla y, en su caso, si se hubiera denegado, formular la correspondiente protesta. En tal caso, la posible declaración de nulidad no se produciría contra la decisión de no acumular, sino contra una denegación de prueba.

2.2.- Infracción de lo preceptuado en los artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción del artículo 89 de la Ley de Procedimiento Laboral . En la argumentación de este motivo, la parte recurrente indica que solicitó como prueba documental de autos, más documental a fin de que se tuvieran por aportados 12 documentos y más documental a fin de que se librara testimonio en las presentes actuaciones de todo el procedimiento nº 77/2009, que se seguía ante el mismo Juzgado, existiendo un error en el acta de la vista de estos autos al constar como prueba de la demandante la prueba de la demandada y viceversa, pero esta alegación no puede ser aceptada, pues la denuncia de irregularidades o errores que se haya podido producir en otros procedimientos no repercuten en el presente para declarar la nulidad de las actuaciones en los términos solicitados. Alega también que se ha constatado que el testimonio solicitado es incompleto ya que faltaba parte de la prueba documental, anexos al informe pericial, así como la declaración de algunos testigos e indica que el acta de las presentes actuaciones, así como el acta del procedimiento nº 77/2009 no cumple con los requisitos establecidos; aunque podría aceptarse que no todos los documentos solicitados se adjuntaron a las presentes actuaciones, no se concreta por la parte recurrente qué elementos fácticos podrían ser significativos para adoptar una medida como la declaración de nulidad de actuaciones, cuando algunos de los documentos reseñados contienen declaraciones de testigos.

2.3.- Infracción de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que el demandante en su escrito de demanda indica que fue despedido el 6 de diciembre de 2.008 y que además la relación laboral se hallaba rota desde esa fecha. Lo que viene a plantear es una posible incongruencia de la sentencia de instancia en relación con la caducidad de la acción de despido; reproduce el fundamento de derecho segundo en el que se alude a la demanda en la que se indicaba que no podía tener ninguna incidencia posterior la comunicación escrita mediante la que se le notificaba la decisión extintiva posterior respecto al cese verbal que se alegaba en la demanda. Y alude a que en los propios fundamentos de derecho se indican fechas respecto al computo del plazo referidas al 15 de julio de 2.008, en que se formuló el correspondiente acto de conciliación, acto que se llevó a cabo el 1 de agosto de 2.008. Se trata de un mero error de transcripción, toda vez que en el hecho probado sexto se consignan las fechas correctas de presentación de la papeleta de conciliación y de la celebración del acto de conciliación. Por otro lado, debe indicarse que la sentencia considera que el demandante no ha acreditado la existencia de un despido verbal, que se alegaba en la demanda, y considerando como fecha de efectos del despido la de 30 de diciembre, en virtud de la comunicación escrita remitida por la empresa el 10 de diciembre en la que se notificaba al demandante la finalización de la campaña de cítricos en aquella fecha, la que debe ser tenida en cuenta para el inicio del cómputo de la caducidad del despido.

2.4.-Infracción de lo establecido en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Alega que la sentencia de instancia ha condenado a la empresa al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de su notificación, pese a que se solicitó por la ahora recurrente prueba dirigida a acreditar que durante ese período el demandante estuvo prestando servicios. Indica que la resolución recurrida ha vulnerado el principio de igualdad de partes, creándole una situación de indefensión, ya que el trabajador demandante no ha presentado la prueba que solicitó , pese a estar requerido para ello. Se trata de un aspecto que no afecta a la nulidad de actuaciones o de la sentencia de instancia, sino que el mismo está directamente relacionado con la valoración de la prueba, pues las argumentaciones de la recurrente no se plantean en base a las consecuencias que pudiera haber tenido una denegación de prueba, sino a los efectos que debe aplicarse por no haber aportado el requerido para ello una prueba que ha sido admitida por el Magistrado de instancia.

2.5.- Infracción de lo establecido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 218 , al haberse apartado la sentencia de la causa de pedir, pues el demandante reclamaba contra la decisión extintiva de 6 de diciembre de 2.008 y no contra otra extinción; al indicar la sentencia que no consta la existencia de un despido verbal en dicha fecha, debería haber desestimado la demanda, sin otro pronunciamiento. Ahora bien, en la demanda, el demandante exponía que el 6 la empresa le comunicó que prescindía de sus servicios y el día 10 de diciembre le entregó escrito en el que se le comunicaba la extinción del contrato por finalización de la campaña, acogiendo la sentencia de instancia una de las dos pretensiones interesadas, en la medida en que el demandante se limitaba a exponer los hechos que se habían producido en relación con la extinción de su contrato de trabajo, en fechas muy próximas entre una actuación y otra y considerando que el día 6 no se había producido ningún despido verbal, analizó la extinción del contrato por finalización de la campaña.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero, tercero y quinto.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

3.1.- La petición de revisión del ordinal primero se concreta en la adición del siguiente párrafo, a continuación del texto de la sentencia de instancia: "siempre y cuando se trabajen 40 horas a la semana y todos los días laborables del mes. Ya que el citado Convenio en su anexo II establece las tablas de rendimiento y, de conformidad con las mismas y las hojas de salario del actor, el salario que le corresponde es de 769,65 euros al mes". Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 94, 95, 96, 111, 112, 113, 49, 50, 97, 122, 123, 124, 98, 99 y 100, 162 a 193, 220 a 242 y 261 a 301. No obstante, la petición no puede ser aceptada. Dicho extremo aparece analizado en la sentencia recurrida, al afirmar que la parte recurrente no ha aportado prueba suficiente que demostrara la realización de las horas que efectivamente realizaba el trabajador, al no aportarse documento firmado por éste constatando las horas efectivamente trabajadas. Los documentos citados por la parte recurrente, contrato de trabajo, hojas de salario, texto del convenio colectivo, relación de días trabajados y condiciones climatológicas, no permiten llegar a la conclusión que el recurrente propugna.

3.2.- La petición de revisión del ordinal tercero se concreta en que se haga constar, a continuación de la referencia al contrato de duración determinada, la expresión "obra o servicio determinado", y a que se adicione al final del párrafo que "la duración del contrato no excedería del día 31 de agosto de 2.009", y un nuevo párrafo para hacer constar "que el actor tenía su zona de recogida en Santa Bárbara y la fecha de finalización de campaña se produjo en esta zona y en el caso de autos el día 10 de diciembre de 2.008". Se remite al contenido de los documentos siguientes: 51, 52, 53, 94, 95, 96, 111, 112, 113, 49, 50, 97, 122, 123, 124, 98, 99, 100, 261 a 301, 220 a 242, 243, 244, 245, 163 a 197, 247, 248, 249, 18 a 47, 234, 133 a 139 a 202, 18 a 53. Los dos primeros extremos constan en los documentos que cita, referido a la expresión del contrato y a que su duración no excedería del 31 de agosto de 2.009, tratándose de cuestiones no discutidas. Respecto a la zona de recogida y la finalización de la campaña, tal extremo no consta en los documentos que cita, que son los contratos de trabajo, hojas de salario, texto del convenio, días trabajados y condiciones climatológicas, control que se realiza en el campo, hojas de vida laboral, y pericial. La única referencia podría encontrarse en los documentos que cita, folios 133 a 139 a 202, copia del procedimiento nº 77/2009, con referencia a declaraciones testificales, que, como ya se ha dicho, no es prueba idónea a efectos de revisión.

3.3.- Se propone un texto alternativo del ordinal quinto para que se haga constar lo siguiente: "La campaña de recogida de cítricos que viene efectuando la empresa demandada comienza en octubre y finaliza de forma gradual desde diciembre hasta marzo/abril, en función de zona de recogida y de variedad de cítricos a recoger. El actor estuvo recogiendo cítricos en la zona de Santa Barbara, variedad nules y clementina, y finalizó la campaña en fecha 10.12.2008". Se remite a prueba testifical que no es prueba idónea a efectos revisorios, ya que los únicos medios de prueba que pueden servir de base a la modificación de los hechos probados son la documental y la pericial, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 15.1 y 49 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2720/1999, artículos 2.2.b) y 8 , con relación al contrato suscrito por las partes, en la modalidad de obra o servicio determinado, e infracción de la Orden Ministerial de 20 de mayo de 1991 y de la Disposición Adicional 10ª de la Orden Ministerial de 20 de enero de 2.001 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que autorizan a modificar fechas de inicio y finalización de campaña

La cuestión ya ha sido analizada por la Sala, en relación a otros trabajadores de la misma empresa, que fueron despedidos en la misma fecha y por idéntico motivo, coincidiendo los mismos supuestos de hecho que en las presentes actuaciones. Así la sentencia nº 9178/2009, de 17 de diciembre , cuyo criterio ha sido reiterado por la Sentencia nº 63/2010 y la Sentencia nº 228/2010 . En la primera de las resoluciones citadas hemos declarado que: "el fet provat cinquè declara en forma expressa que al mes de maig -moment de celebrar-se el judici i en què es dictà sentència- la recollida de cítrics no havia finalitzat, no pot prosperar el motiu de infracció jurídica que es planteja. La tesi de la part recurrent, en relació a la revisió fàctica prèviament analitzada, no ha passat en cap moment per provar que la temporada havia prèviament finit, sinó per afirmar que el demandant fou només contractat per prestar serveis a Santa Bárbara, fet que no ha quedat provat, on si s'havia extingit la campanya, fet que no ha quedat provat. I com prèviament hem indicat, el dit element essencialment locatiu no consta en cap moment el contracte. Cal ressenyar, arribats a aquest punt, que ex art. 2 del RD 2720/1998 la identitat de l'obra és essencial per tal de que el contracte sotmès a la dita modalitat s'adeqüi a causalitat, de tal manera que de modificar-se aquest aspecte ens trobem davant un supòsit de frau de llei contractual (entre moltes d'altres, SSTS UD 02.03.1990, 22.06.1990, 26.09.1992, 21.09.1993, 26.03.1996 , etc).

Així les coses, resulta del tot evident que -ometent un sotmetiment de la prestació laboral en una sola finca- corresponia a la demanda acreditar una cosa certament simple: que al mes de desembre la campanya de recollida general de cítrics s'havia extingit (la qual cosa no deixaria de ser una situació certament extraordinària, atès que el propi contracte indicava com data orientativa -en línia amb els reglaments que cita la pròpia el recorrent- finals del mes d'agost.

Situats així els termes del debat hem d'observar que com s'indica a la STS UD 22.10.2002 "el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario". De esta manera, "sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial, que es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el origen del contrato tenía por objeto la realización de un servicio de tal carácter permanente"

I per bé que, per definició, la data de finalització del contracte és incerta, de tal manera que el lapse temporal que s'hi indiqui és simplement orientatiu -com observa el reglament de desenvolupament de l' art. 15.1 TRLET citat-, correspon a l'empresari acreditar que l'objecte de l'obra ha finit. I, com hem vist, aquesta acreditació no s'ha produït en el present supòsit. . "

QUINTO.- También con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 26 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , así como del Convenio Colectivo de la empresa, citando en las argumentaciones del recurso los artículos 10, 11 y anexo II . En este motivo del recurso, cuestiona la parte recurrente la fijación del salario regulador del despido para que se establezca en función de las horas efectivamente trabajadas en el mes anterior al despido.

Se trata también de un extremo analizado en las sentencias anteriormente citadas de la Sala. En la Sentencia de 17 de diciembre de 2.009 , hemos declarado: ""En relació al salari hem d'observar que certament el conveni d'empresa -en la versió vigent en el moment de l'acomiadament i no la publicada en el DOGC de 16 d'octubre passat- contempla a l' art. 10 "in fine" una prestació de jornada en funció de determinats requisits (inclemències del temps, motius productius, etc.), i l'annex retributiu de la mateixa norma col lectiva fixa el salari per hora. No obstant, hem d'observar que la recorrent omet elements del tot rellevants per a la solució de la present litis: a) que en tot cas el propi art. 10 del conveni, tot i l'esmentada previsió, determina una jornada anual i setmanal, de tal manera que aquells supeditació al temps o a la producció no és res més que una clàusula convencional de distribució irregular de la jornada -d'aquí la referència a l'obligació en festius-; b) que, en tot cas, allò que és evident és que si no haguessin existit impediments -que no consten acreditats- és obvi que l'actor hagués treballat tota la jornada a la qual s'obligà; c) que no ha de ser el treballador el què acabi pagant amb un menor salari la concurrència d'elements físics o productius sobre els què no té cap disponibilitat; i d) que la naturalesa jurídica dels salaris de tramitació, com indemnització de lucre cessant, no és res més que compensar la falta d'ingressos per una extinció contralegem de l'ocupador, de tal manera que, ex art. 1101 CC , difícilment es pot considerar que el jutge "a quo" valori la possibilitat o no de treballar en funció de les circumstàncies descrites al llarg del temps transcorregut entre l'acomiadament i la fi de l'obligació legal de fer efectius els dits salaris. En conseqüència, atès que el propi conveni fixa un salari hora per personal del camps i, alhora, una jornada setmanal i anual, haurà d'estar-se al càlcul resultant de la multiplicació d'ambdós conceptes, als únics efectes de determinar el salari en relació a la fixació de la indemnització corresponent."

S'ha de rebutjat doncs també aquest motiu del recurs. "

SEXTO.- La parte recurrente denuncia también la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que el trabajador demandante ha prestado servicios para otras empresas durante el período concurrente de devengo de los salarios de tramitación, indicando que de éstos deben descontarse los percibidos por el demandante a partir del 17 de enero de 2.008 fecha de encontrar un nuevo empleo. Tampoco puede aceptarse el motivo del recurso, pues no existe en el relato de hechos referencia a dicha circunstancia, ni tampoco se ha solicitado se incluya en el relato de hechos, como anteriormente se ha indicado, ninguna referencia a que conste en el mismo el período en el que el trabajador ha prestado servicios para otra empresa en aquel periodo de concurrencia. No obstante, ha de indicarse que la doctrina unificada (STS de 24 de mayo de 2.004 ) declara que pude dejarse sin efecto la condena al pago de los salarios de tramitación si en trámite de ejecución de sentencia se acredita que el trabajador ha prestado servicios para otras empresas.

SEPTIMO.- En el último motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia, argumentando que la misma no hace mención a períodos trabajados durante la vigencia de la relación laboral, ni al salario real percibido por el demandante, ni a jornada laboral. Indica que la sentencia efectúa un pronunciamiento sobre reconocimiento de un derecho a favor del trabajador, al reconocerle un salario sobre el cual nunca ha trabajado ni cotizado. En el último apartado, el c), denuncia también la incongruencia al resolver sobre la extinción del contrato de trabajo, según carta de 10 de diciembre de 2.008, mientras que en la demanda el demandante reclamaba por un despido verbal de 6 de diciembre de 2.008.

No puede aceptarse el motivo del recurso, pues dicho defecto debería haberse planteado por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y no por el c) dirigido a la infracción de normas de carácter sustantivo. Sin perjuicio de ello, tampoco pueden aceptarse las argumentaciones de la parte recurrente, pues la incongruencia que aquí se denuncia sería la denominada extra petita, referida a aquellos supuestos en los que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste e inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y los términos en los que las partes formularon sus respectivas pretensiones en el proceso; además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo ajeno a las pretensiones de las partes (STS 172/2001, de 19 de julio y 182/2000 de 10 de julio , entre otras). En base a ello, los criterios que la sentencia de instancia tiene en cuenta para la determinación del salario regulador del despido no pueden justificar la declaración de incongruencia de la resolución recurrida, cuando la demanda solicitaba el reconocimiento de un salario superior al posteriormente fijado en dicha resolución.

Por último, por lo que respecta a la posible incongruencia en cuanto a que la sentencia recurrida reconoce la improcedencia del despido respecto a la decisión extintiva comunicada por carta y no respecto al despido verbal, en las sentencias de la Sala anteriormente citadas, que resuelven un supuesto similar al ahora analizado, se indica que: " Per tant, difícilment podem compartir que els criteris indicats a la sentència en la fixació del salari siguin incongruents -atès que la pretensió del demandant era superior-, ni que res tingui a veure la dita figura processal amb l'acumulació indeguda d'accions -d'altra banda, permesa per abundant i constant pacífica doctrina cassacional, per la vis atractiva del procediment d'acomiadament i els seus efectes en relació a la fixació de la indemnització i els salaris de tramitació-. L'únic element dels adduïts susceptible de ser considerat com incongruent és la referida declaració d'improcedència per extinció contractual i no per causa d'acomiadament verbal. No obstant, com hem dit ja anteriorment, és suficient donar un simple cop d'ull a la demanda per observar com aquesta contenia una petició subsidiària en relació a la posterior missiva que posava en coneixement de l'actor la finalització del contracte temporal, essent aquesta pretensió accessòria la que ha valorat el jutjador "a quo", en els termes i reflexions que ja prèviament hem realitzat."

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por la parte recurrente, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGROGRUIT EXPORT, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Tortosa de fecha 21 de mayo de 2.009 , dictada en los autos nº 82/2009, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa recurrente e imponiéndole las costas de suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en la cuantía de CUATROCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.