Sentencia Social Nº 329/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000329/2015

En Santander, a 22 de abril del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Inss y la Tesorería contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Julián , siendo demandado Inss y Tesorería, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Septiembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, nacido el NUM000 de 1981, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es soldador.

2º.- Con fecha 27 de septiembre de 2012, el actor solicitó la incapacidad permanente, sin estar en alta en el sistema de seguridad social, siendo denegada su petición por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 15 de octubre de 2012, al no ser las lesiones que padece definitivas y por no reunir la carencia de 15 años para las situaciones de no alta.

3º.- Solicitada de nuevo por el actor con fecha 1 de febrero de 2013 la incapacidad permanente, es denegada su petición por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 20 de febrero de 2013, al acreditar 2.350 días de carencia y no los 5.475 días exigidos en las situaciones de no alta.

4º.- La última alta laboral del actor, anterior a sus solicitudes (27/09/2012 y 01/02/2013) fue en la empresa Prefabricados Beranga desde el 10/06/2009 al 09/11/2009, constando un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral desde el 02/11/2009 al 24/04/2010, tras el accidente que sufrió el día 31 de octubre de 2009. Posteriormente el actor ha percibido prestación por desempleo y subsidio por desempleo hasta el 24/05/2011.

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común en situación de no alta es de 1.226,59 euros mensuales, y la derivada de accidente no laboral de 1.219,35 euros, siendo la base reguladora para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común de 1.717,43 euros mensuales y de 1.758,87 euros mensuales, la derivada de accidente no laboral. La fecha de efectos es de 10 de octubre de 2012.

6º.- El cuadro clínico del actor, que figura los informe del EVI, de fechas 10 de octubre de 2012 y 15 de febrero de 2013, es el siguiente:

1. Deficiencias más significativas: Luxación recidivante del hombro izquierdo con inestabilidad (retroversión glenoidea) y limitación severa de movilidad del hombro izquierdo.

2. Tratamiento efectuado: Conservador, médico-rehabilitador. Varios servicios médicos/facultativos.

3. Evolución: Crónica, evolución tórpida con varios episodios de luxación.

4. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Desestimado tratamiento quirúrgico por la complejidad y las posibles complicaciones.

5. Limitaciones Orgánicas y funcionales: Las propias de la clínica y diagnósticos señalados.

6. Conclusiones: Refiere ser zurdo (aunque no es posible confirmarlo por la escritura o la documentación). Hombro izquierdo grado funcional 3. Limitación para tareas que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal o que precisen de fuerza o destreza manual o movimientos repetitivos.

7º.- Consta en el informe pericial del Dr. Onesimo , que el juicio clínico del actor es el siguiente: El hombro izquierdo de este enfermo no ha recuperado su función, manteniéndose en hombro congelado y por lo tanto absolutamente discapacitado para actividades que requieran movilidad y/o esfuerzo, aunque éstos sean de pequeña intensidad.

8º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: Se estima la demanda formulada por Don Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social y se declara al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión de soldador, derivada de accidente no laboral con derecho al abono de una pensión vitalicia consistente en el 55% de su base reguladora de 1.219,35 euros con fecha de efectos de 10 de octubre de 2012.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada y declara la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor soldador, derivada de accidente no laboral, que sufrió el 31 de octubre de 2009. No, así, la absoluta, acogiendo el cuadro clínico que obtiene del informe del EVI y pericial propuesta por el actor. Considerando, como fecha del hecho causante la del citado accidente. Por requerir esfuerzos físicos importantes, contraindicados a su estado, y destreza con los hombros, siendo los efectos económicos desde el día 10-10-2012.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación, la representación letrada de las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión de los hechos declarados probados. Solicitando la modificación del hecho declarado probado quinto, en orden a la pretensión de fijar la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, en la del día 11 de octubre de 2012. En lugar del día 10 que, afirma, por error se hace constar. En aplicación del art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, por la que se establece que, si la incapacidad permanente no está precedida de IT, o ésta no se ha extinguido, los efectos se fijan en la fecha de emisión el dictamen propuesta. Que, tal, como consta en el expediente tramitando, es la indicada fecha. Lo que considera un mero error de transcripción.

Se funden en este mismo motivo del recurso, dos cuestiones (lo que no es obstativo a su análisis, por permitir la defensa de los impugnantes), una fáctica y otra jurídica, de mejor encaje en el apartado c) del indicado art. 193 de la LRJS .

Lo que, por su obviedad (se funda en la infracción de la norma que expresamente cita), no causa impedimento alguno a su análisis posterior. Procediendo ahora, únicamente, a la revisión fáctica, en el sentido de incluir la fecha del citado dictamen-propuesta del EVI, del día 11-10-2012. Para luego, concluir la controvertida fecha de efectos de la prestación reclamada, que también cuestiona, previamente, la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido, por errónea interpretación, en el artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio . Determinando el hecho causante de la prestación que se entiende producido en la fecha de extinción de la IT, o bien en la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI, de no concurrir o no haberse agotado aquel. Por lo que solicita la fijación del hecho causante de la prestación en la solicitud del expediente en el año 2012; y, aun siendo la fecha del hecho causante anterior (el pretendido accidente del día 2-11-2009), insta la revocación de la recurrida en este aspecto, de efectos económicos.

La parte impugnante del recurso, no se opone a la revisión de los efectos económicos reconocidos. Por ser de aplicación a la litis, el citado precepto; que, no obsta a la conclusión de un hecho causante previo, que es lo declarado en la instancia. Pues no es determinante de los efectos de una prestación que se solicita con posterioridad, la fijación de la constancia objetiva de un accidente no laboral previo de la que deriva, habiéndose agotado el proceso de IT, con anterioridad.

Cuando en este motivo del recurso, la parte recurrente, sin solicitar en forma la revisión del relato factico, partiendo de la constancia para la recurrida, del conjunto de prueba aportado, en que se analiza un proceso de IT por accidente no laboral desde el 2-11-2009 al 24-4-2010..., afirma que ninguna prueba se practica por la parte actora sobre su existencia. Más que referencias del actor, sin informe policial de su existencia (accidente de tráfico), parte amistoso o comunicación al seguro del vehículo, o de otro tipo. Restando valor a lo aportado (copia de denuncia al Juzgado de Medio Cudeyo sin actuación judicial posterior, su gravedad, atención medica o forense...). Sin que en la instancia se incluya hecho probado sobre el mismo. Solicitando, por ello, la fijación del hecho causante en la solicitud del expediente del día 27-9-2012, en aplicación de lo preceptuado en el citado art. 13.2, en lugar del pretendido e inexistente accidente.

No obstante, el hecho de un relato fáctico, incluso, contenido con evidente error de ubicación, en la fundamentación jurídica, no implica su inexistencia. Y mostrando claramente la recurrida, que estima probado tal accidente no laboral y su fecha, del que deriva el estado del enfermo ponderado. No es posible extraerse a sus conclusiones, por un relato más o menos escueto en que se limita a detallar su existencia, pues, este relato que se ha formado por vía de presunción judicial, no ha sido atacado en forma.

El 'hecho presunto' es la existencia de nexo causal entre el accidente no laboral sufrido el día 21-9-2009 y la dolencia degenerativa que padece. Los hechos indiciarios 'admitidos o probados' de dicha presunción judicial son la existencia de enfermedad derivada del mismo, que justifica esta situación de baja siguiente y la incapacidad permanente, aquí reconocida. El 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' entre tales hechos base o indiciarios y el hecho presunto estriba en que la dolencia surge, a consecuencia del mismo (accidente de tráfico).

La aplicación del 385.2 LEC corresponde en el presente litigio porque a él remite el art. 386.2 LEC , al permitir al litigante perjudicado por la presunción judicial (la parte recurrente) oponerse a ella, bien combatiendo los hechos base en que se apoya el 'hecho presunto', bien cuestionando el enlace lógico ('reglas del criterio humano') que conduce al hecho presunto a partir de los hechos base admitidos o probados.

Y, la sentencia de instancia, enlaza adecuadamente al relato expuesto su conclusión del origen de accidente no laboral, de la dolencia que padece.

Puesto que en la doctrina jurisprudencial, sobre la presunción judicial que la parte recurrente impugna, no puede ser entendida como fundamento de una aplicación automática y abstracta en vía de suplicación de otra distinta. Frente a la formada en la instancia con arreglo a las exigencias lógicas expresadas en el art. 385.2 LEC . Para combatir tal presunción hubiera sido necesario, según el art. 386.2 LEC que hubiera prosperado una revisión de error de hecho por el cauce del art. 193.b LRJS . Lo que no insta, siquiera, menos aun cita documental fehaciente de la que así se deduzca.

Ello es así porque, de acuerdo con los términos utilizados en la LEC de 2000, la afirmación de la existencia de nexo causal entre el accidente no laboral y la lesión que rompe la presunción judicial, es un 'hecho presunto', que como tal hecho debe ser considerado, y en su caso combatido, a los efectos del recurso de suplicación. Es posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con base en 'las pruebas periciales y documentales practicadas' ( art. 193.b ) y 196.3 de la LRJS ). Es más, la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2 LEC , no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial, sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto ( STS Sala 4ª, de 23-12-2010, rec. 4380/2009 , entre otras).

Pero, en este litigio, al no haberse atacado con éxito el hecho presunto, ni por uno ni por otro flanco de impugnación, ha de mantenerse la convicción sobre el mismo del juez de instancia. Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación ( art. 74 y 193.b) de la LRJS ).

Concluida la existencia del accidente de tráfico en 2009, del que deriva su estado, ni la ausencia de una pormenorizada descripción del mismo (su gravedad, actuaciones concretas posteriores del actor...), ni falta de documento fehaciente que no es necesario en la instancia, es sin embargo insuficiente al recurso. En que no insta la revisión del referido relato que parte de su existencia, ni la parte recurrente cita documento fehaciente, que sí se le impone en los preceptos reguladores del extraordinario recurso formulado, del que se deduzca su inexistencia.

Fijado la recurrida el acaecimiento de un accidente no laboral en 2009, la diferenciación del hecho causante que se indica en su producción, de la solicitud del expediente, en el que fija la parte recurrente, debe atender, como se indica en la instancia, a la doctrina jurisprudencial referida que la funda, contenida entre otras en la sentencia del TS S4ª de fecha 21-9-2009 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 724/2009 ), que así lo concluye.

Momentos (hecho causante y efectos económicos de la prestación), que no son equivalentes, pues, influyen en su concreción diferentes hechos o circunstancias a ponderar. Por lo que se desestima este motivo del recurso y se ratifica la fijación de la fecha del hecho causante en la instancia, en el accidente no laboral sufrido, por el demandante.

TERCERO.-Con igual amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del derecho, por errónea interpretación, de lo establecido en los artículos 124 , 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social . Puesto que para el reconocimiento de la instancia derivado de enfermedad común, se precisa que el trabajador esté en alta o situación asimilada al alta, en el momento de producirse el hecho causante de la prestación, si este es la solicitud del expediente (con relación al motivo anterior), siendo asimilada a la misma, el paro involuntario e inscribiéndose como demandante de empleo de forma ininterrumpida desde la finalización de la anterior actividad laboral hasta el hecho causante, aun admitiendo la interpretación jurisprudencial del requisito de forma flexible. Causando baja el actor el día 24-5-2011, fecha de extinción de prestación por desempleo, desde entonces y hasta la solicitud del 27-9-2012, no realiza acto alguno de reincorporación al sistema, ni consiguió trabajo, no se inscribe como demandante de empleo, y no puede considerarse que su dolencia se lo impidiese. Por lo que -estima-, no es acreedor de la prestación reconocida. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Volviendo al resultado del motivo anterior, dejando subsistente la declaración de la instancia de la fijación del hecho causante en el accidente no laboral, del año 2009. En que el actor se encontraba en alta y trabajando. No cabe su estimación. El actor estaba en alta a la fecha del accidente de tráfico sufrido, por lo que, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta en las SSTS S4ª, de 1-6-2006 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 904/2005, RJ 2006/6082 ) y 21-9-2009 (RJ 2009/6170), procede su desestimación.

Que es incierto carezca de relato pues así lo obtiene la recurrida en el ordinal cuarto del proceso de baja por tal contingencia desde el 2-11-2009 al 24-4-2011, derivado de accidente no laboral; y de la documental aportada, a que alude en la fundamentación jurídica (parte de accidente del folio 183 de 31-10-2009, partes de baja y alta de los siguientes 184 y 185, asistencia de urgencias del folio 186, en que consta marcada la casilla de 'accidente de circulación', informe de urgencias del f. 187, varios informes desde el f. 188, auto del Juzgado del f. 200, denuncia del 201 y ss.).

Ello es así por la aplicación al caso de los preceptos del art. 138.1 y 124 de la LGSS . De acuerdo con el primero, los requisitos del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social son, entre otros, la inclusión en dicho Régimen y «la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124». Por su parte, el art. 124.1, precisa que tal «condición general» consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén «afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario».

El punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser en el accidente no laboral el de acaecimiento de la «contingencia» protegida; otra interpretación conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la disposición legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124.1, no se ha dictado respecto de dicha contingencia.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso sin precisar analizar la doctrina jurisprudencial y hechos concurrentes tendentes a acreditar el alta o situación asimilada al momento de la solicitud, por cuanto el demandante justifica el alta al momento del accidente o hecho causante de la prestación reconocida.

CUARTO.- Por último, la parte recurrente, insta la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción por errónea interpretación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Subsidiariamente, para el supuesto que se ha producido de desestimación de otros anteriores. Puesto que la principal limitación del actor es en el hombro izquierdo, que le provoca luxaciones continuadas y severa limitación de la movilidad que le impide realizar tareas que supongan elevar el brazo por encima de la horizontal, que precisen fuerza o destreza, o que exijan movimientos repetitivos. Refiriendo ser zurdo, lo que no ha resultado probado, y aunque su empleo exija fuerza física en general y posturas forzadas, al no exigir tales tareas con los brazos, por encima de la horizontal ni repetidas, sino más bien de precisión. No siendo suficientes sus lesiones, ni por su edad, para la situación reconocida, insta la revocación de la recurrida, aunque pueda tener alguna dificultad, no incapacidad, al mismo.

En dicho orden, el actor, se declara probado que presenta, luxación recidivante de hombro izquierdo, con inestabilidad (retroversión glenoidea) y limitación severa de movilidad de hombro izquierdo. Evolución crónica, tórpida, con varios procesos de luxación. Que refiere ser zurdo (aunque no es posible confirmarlo por la escritura o documentación), hombro izquierdo, grado funcional 3. Limitado para tereas que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal o que precisen de fuera o destreza manual o movimientos repetitivos.

No habiendo recuperado la funcionalidad del hombro izquierdo, manteniéndose congelado y por tanto, incapacitado para dichas actividades que requiera movilidad y/o esfuerzo, aunque estos sean de pequeña intensidad.

Cuadro y profesión, en que la recurrida considera requiere esfuerzos importantes y de destreza en ambos hombros. Con evidente valor fáctico, no atacado por la recurrente. Que se mantiene inalterado.

Por lo que en la necesaria ponderación de su estado y tareas fundamentales en que se emplea ( art. 136.1 y 137.4 de la LGSS ), a lo que su edad es intrascendente. Ciertamente, atendiendo más que a la constancia de diagnóstico de enfermedades o secuelas, a su verdadera limitación funcional concreta en el actor ( STS S 4ª de 13-2-2013, rec. 3713/2011 ).

En la suya se constata la habitualidad, no tanto de funciones con los brazos por encima de la horizontal, que serán ocasionales, luego, no suficientes al grado de incapacidad permanente reconocido, sino de esfuerzo manual y destreza, con ambos, que se declaran habituales en dicho empleo como soldador. Por lo que la constatación de que se trate de trabajador zurdo (que no se declara probado), no es relevante, al ser grave la afectación del hombro izquierdo, que no ha recuperado funcionalidad y que se concluye como en la instancia, justifica, existiendo también movimientos repetitivos con dicha articulación, aun de auxilio a la funcionalidad dominante del derecho. Que son ya una constatación objetiva de limitación o incapacidad, más que una mera dificultad, que solo en el relato de la recurrente, se deduce.

Muy por encima en su limitación constatada por el EVI (f. 77) o por pericial acogida (f. 180 y 181), del 50% de la articulación, que como criterio orientativo, viene determinando esta sala para el reconocimiento de la situación inferior de incapacidad permanente parcial. Pues, solo realiza primeros grados de abducción/elevación. Con repercusión importante en una profesión que las mismas recurrentes admiten tiene un importante componente de esfuerzo físico y destreza manual (por lo demás, declarado probado). Al que afecta la limitación descrita.

En consecuencia, se estima justificada la incapacidad permanente total declarada, para una profesión como la de soldador, en que están presentes dichos esfuerzos y destreza contraindicados al estado actual del enfermo. Sin que se prescriban tratamientos curativos de las dolencias permanentes, declaradas probadas.

Desestimándose, el recurso planteado por las entidades gestoras y confirmándose la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada. Salvo en la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, que se fija en la del dictamen-propuesta del EVI, al no proceder de una situación de IT, en aplicación del invocado art. 13.2 de la OM de 18-1-1996.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 24 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por D. Julián , contra las citadas entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el único aspecto de fijar la fecha de efectos económicos de la prestación, en ella reconocida, desde el 11 de octubre de 2012, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.