Sentencia SOCIAL Nº 3291/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1574/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1574/20- D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3291/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Algeciras ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 899/17, se presentó demanda por Santiago sobre seguridad social contra INSS y TGSS. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/10/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- D. Santiago nacido el día NUM000 -1969, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, con una base reguladora de 553'63 euros y de profesión habitual Escayolista (perlitero), causó IT por enfermedad común el día 16-05-2006 con alta con propuesta de IP el día 27-03-2007, dictándose Resolución por el INSS de fecha 13-06- 2007 declarándole afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Según informe de la UMVI de fecha 27-03-2007 presentaba un menoscabo funcional y orgánico siguiente: 'Paciente con antecedentes personales de lumbociatalgias de repetición que tras RMN de columna lumbar de fecha 29/04/06 se informa de hernia discal L5-S1 transligamentaria posterocentral y sagital izquierda que comprime la raízS1 del receso. / Tras estudio por neurocirugía se opta por tratamiento conservador por el momento, presentando en la exploración actual Lassegue positivo izquierdo a 35º, bragard positivo, dificultad para puntillas y cuclillas, no amiotrofias, fuerza y sensibilidad conservada, dificultad para últimos grados de flexo-extensión de columna lumbar'. Según Dictamen Propuesta del EVI de fecha 04-06-2007 presentaba 'H.

Discal L5-S1posterocentral y sagital izda que comprime raízS1 izd' con una limitación orgánica y funcional de 'Lumbociatalgia izquierda crónica'.



SEGUNDO.- El día 08-05-2015, el Sr. Santiago acude a urgencias del Hospital Comarcal de La Línea de la Concepción por una fractura del escafoides de la mano izquierda, manifestando que había sufrido un accidente de tráfico cuando se encontraba arreglando documentos en su trabajo, y diagnosticándosele una pseudoartrosis del escafoides el 06-08-2015, y realizándose una artrodesis el 26-10-2016

TERCERO.- Interesada la revisión de grado por el trabajador, se emitió informe médico de fecha 3 de enero de 2017 donde se recogía el antecedente lumbar y se valoraba el traumatismo de la muñeca izquierda, estableciendo que tenía una 'Limitación del aparato locomotor (mano izquierda) por presentar pseudoartrosisde escafoides en muñeca izquierda, balance articular disminuido globalmente e muñeca izquierda aunque conserva más del 50% de movilidad, balance muscular aceptable. Limitación del aparato locomotor (columna lumbar) grado 2/4 del manual médicos INSS por presentar lumbociatalgia izquierda crónica por hernia discal L5-S1 posterocentral y sagital',y considerando que estaba limitado para requerimientos intensos como empujar grandes pesos,manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y pro largos periodos, así como limitado para importantes requerimientos sobre el segmentos correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar). Dicho informe fue acogido por el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 16-01-2017 considerando que se encuentra afecto a una IPT para su profesión de perlitero.

En base a dichos informes, se dictó Resolución del INSS de fecha 30-01-2017 acogiendo tal propuesta y frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 06-04-2017.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común mediante resolución de la entidad gestora de 13 de junio de 2007, en virtud de un cuadro clínico de hernia discal L5-S1 posterocentral y sagital izquierda que comprime la raíz S1 izquierda, lo cual le producía lumbociatalgia izquierda crónica. Solicitada la prestación de incapacidad permanente absoluta, en virtud de revisión de grado, fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2017. Contra dicha resolución interpuso demanda del actor, que ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que en 2015 sufrió un accidente de tráfico que le ocasionó pseudoartrosis de escafoides de la muñeca izquierda, lo cual le impide realizar cualquier trabajo.



SEGUNDO: Por el cauce del apartado b) del citado artículo 193 solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia, sin identificar cual es el hecho probado cuya modificación pretende ni expresar la redacción alternativa que propone para el mismo. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec.

1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 - recurso 172/2014-) que el citado artículo 193 b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que se identifique expresamente la redacción alternativa que se propone para los hechos probados cuya revisión se pretende, dada la exigencia de precisión y claridad en la exposición que exige el artículo 196.2 de la citada Ley e indicando la formulación alternativa del hecho probado que se pretende y que exige el artículo 196.3 de dicha Ley. En el presente caso no se propone ninguna redacción determinada para los hechos probados, realizándose exclusivamente una serie de consideraciones, tanto sobre la valoración de la prueba contenida en autos, amparándose en documentos o informe pericial que han sido expresamente valorados por la magistrada de instancia, como de carácter jurídico respecto al impedimento del actor para realizar cualquier tarea. Por tanto, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada y que impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso y no conteniéndose en el mismo la redacción alternativa que se propone para los hechos probados, basándose además en los mismos informes ya valorados por la sentencia, por lo que lo que en realidad pretende es sustituir la imparcial valoración realizada por la magistrada de instancia por la propia interesada de parte, vulnerando así lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede desestimar el motivo.

En efecto, el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que en el mismo se expresen 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas' y el 196.3 de dicha Ley que 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende', requisitos que tienen como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente. Y aunque el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio 'pro actione' que 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido', y que 'cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art.

24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), no ocurre así en el presente caso, en el que en el recurso no se contiene la más mínima referencia al hecho probado que se pretende revisar y la redacción alternativa que se propone. El recurso de suplicación no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, pues no cabe olvidar que es obligación del recurrente efectuar denuncia razonada de cual o cuales sean, a su juicio, las equivocaciones en las que incurre la valoración de hechos probados que realiza la sentencia, habiendo establecido inveterada doctrina jurisprudencial que la no constatación de la denuncia de dicha vulneración acarrea la desestimación del recurso por su defectuosa construcción, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lleva aparejada la consecuencia de que el órgano de suplicación solo debe entrar a valorar las infracciones que la parte haya puesto de relieve sin que sea dado al Tribunal suplir la inactividad de la parte so pena de vulnerar la situación de neutralidad y equilibrio procesal que le es exigible, pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, 'el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.



TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el recurrente la infracción de los artículos 193.1, 194.5 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita. Sin discutir las limitaciones funcionales derivadas de la patología lumbar que le reconoce la sentencia recurrida, como son la incapacidad para realizar esfuerzos intensos, como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, posturas incómodas reiteradas y por largos períodos, sobrecarga de flexoextensión continuada lumbar o elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar, considera que sus limitaciones en la mano izquierda, como consecuencia de su pseudoartrosis en dicho lugar, que disminuyen su balance articular, determina todo ello su incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo.

El artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.5, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La revisión del grado de invalidez reconocido requiere en primer lugar una agravación, referida esta no tanto a las patologías que padezca el sujeto como a sus limitaciones funcionales pues la invalidez tiene carácter profesional, esto es, se define por la capacidad para trabajar o desempeñar determinada profesión. De modo que se hace necesaria una comparación entre el cuadro clínico residual que se padecía cuando se concedió primeramente cierto grado de incapacidad permanente y el que ahora se padece y en virtud del cual la parte pretende un mayor grado de invalidez, de suerte que se precisa no sólo apreciar dicha agravación, sino que el nuevo cuadro clínico residual agravado merezca la calificación jurídica del grado superior pretendido. Y no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son las limitaciones funcionales padecidas y no las patologías de las que resulten las mismas, como antes se ha expresado, dado el carácter profesional que tiene la incapacidad permanente, conforme al cual se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

En el presente caso, de los hechos probados de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de dicha agravación en cuanto a las patologías padecidas pues al cuadro clínico residual que motivó inicialmente la concesión de la prestación de incapacidad permanente total, se añade ahora la pseudoartrosis de escafoides de muñeca izquierda, lo que ha disminuido el balance articular de dicha muñeca aunque conserva más del 50% de movilidad y un balance muscular aceptable. Con ello por tanto cumple el actor el requisito de agravación, pero no el de presentar el grado de discapacidad pretendido.

En efecto, conforme a las limitaciones funcionales resultantes de sus patologías y antes expresadas, conserva la parte actora capacidad residual para realizar trabajos no afectados por dichas limitaciones, por lo que no se encuentra en la situación de incapacidad permanente absoluta, ya que no está impedida para desarrollar cualquier tipo de trabajo, pues puede realizar los que tengan carácter sedentario y no requieran más que esfuerzos leves. Ciertamente, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91), para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter liviano y sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto. Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorarse las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta aquél, que son las ya expresadas, por lo que le resta, como antes se ha expresado, capacidad residual para desempeñar trabajos livianos y sedentarios y que se lleven a cabo con la mano dominante, no habiéndose acreditado que lo fuese la izquierda afectada, lo que impide que pueda estimarse que se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta.

Por consiguiente, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 899/2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, en virtud de demanda formulada por Santiago contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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