Sentencia SOCIAL Nº 3294/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2696/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2696/2019-B Sent. Núm. 3294/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª . EVA GOMEZ SANCHEZ

D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 19 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3294/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, autos nº 641/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Desiderio contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.- Don Desiderio, mayor de edad, con DNI NUM000, con número de afiliación al régimen de la seguridad social con NASS NUM001. En la actualidad el actor tiene los siguientes padecimientos: 'espondiloartrosis lumbar. Protusión discal L5-S1 paracentral izquierdo, radiculografía L5-S1 bilateral crónica sin signos de denervación activa en la actualidad. Protusión discal difusas multinivel, fractura acuñamiento D12 leve crónica, artropatía de probable origen gotoso primer dedo del pie derecho, antecedentes de cardiopatía isquémica stent en ADA y ACTP ADP (1999). Proceso adaptativo'.

II.- El Informe Médico de Síntesis, de fecha de 2 de mayo de 2013, establecía como limitaciones orgánicas y funcionales: 'lumbares en períodos de crisis'. Concluía que no existían datos actuales que justifiquen la incapacidad permanente. Folios 219 y 220 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El de 6 de mayo de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución en el sentido de no calificar al actor como incapacitado permanente. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente: 'signos de discopatía L1-S1. Extrusión discal lateral izquierda L1-L2 y L2-L3. Meralgia parestesia mid secundaria a HD foramidal L3-L4, sin datos de repercusión funcional. Meralgia parestesia MII.'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'lumbares en períodos de crisis'. Folio 99 de de las actuaciones que se da por reproducido. En fecha de 8 de mayo de 2013, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando denegar, con efectos del 7 de mayo de 2013, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente; y por no hallarse en alta o situación asimilada a la del alta en la seguridad social en fecha del hecho causante de la prestación. Folio 233 de las actuaciones que se da por reproducido. El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 12 de junio de 2013, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a dicha calificación. Folios 73 a 75 de las actuaciones que se dan por reproducidos. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución, de fecha de 22 de julio de 2013, en la que desestimaba la reclamación previa. Folio 72 de las actuaciones que se da por reproducido. Por Sentencia número 175/2014, del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, se declaró al actor en situación de incapacidad absoluta. Folios 40 a 42 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El de 12 de julio de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución en el sentido de calificar al actor como incapacitado permanente en grado absoluta. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente: 'signos de discopatía L1-S1. Extrusión discal lateral izquierda L1-L2 y L2-L3. Meralgia parestesia mid secundaria a HD foramidal L3-L4, sin datos de repercusión funcional. Meralgia parestesia MII.'. Folio 250 de de las actuaciones que se da por reproducido.

III.- El de 16 de febrero de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución en el sentido de calificar al actor como incapacitado permanente total por mejoría. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente: 'espondiloartrosis lumbar. Protusión discal L5-S1 paracentral izquierdo, radiculografía L5-S1 bilateral crónica sin signos de denervación activa en la actualidad. Protusión discal difusas multinivel, fractura acuñamiento D12 leve crónica, artropatía de probable origen gotoso primer dedo del pie derecho, antecedentes de cardiopatía isquémica stent en ADA y ACTP ADP (1999). Proceso adaptativo'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'columna lumbar con balance articular limitado por dolor en grados medios, más acentuado en la flexión. Lasague y bragard negativo (dolor referida región lumbar con maniobra bragard izquierdo). No hay déficit motor ni atrofia muscular. Dolor a la palpación de articulación mtt-falángica de los primeros dedos sin signos inflamatorios ni limitación de movilidad pasiva. Cardiológicas: sin datos actualizados. 2011 Ergo: clínica y electro (-) 13 mets'. Folio 92 de las actuaciones que se da por reproducido.

IV.- En fecha de 27 de febrero de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer al actor, en virtud del proceso de revisión de grado, la prestación de incapacidad permanente en grado de total. Folio 50 de las actuaciones que se da por reproducido.

V.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 11 de abril de 2017, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a dicha calificación. Folios 65 a 69 de las actuaciones que se dan por reproducidos. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución, de fecha de 7 de junio de 2017, en la que desestimaba la reclamación previa. Folio 70 de las actuaciones que se da por reproducido.

VI.- En fecha de 29 de junio de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 28 de septiembre de 2018 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Mediante sentencia de 21 de mayo de 2014, firme en derecho al no haber sido impugnada, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla declaró al trabajador aquí recurrente, nacido en 1961, auxiliar administrativo de profesión, en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, revocando así la resolución de 8 de mayo de 2013 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social no le reconoció afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados

En la referida sentencia se estableció como probado que, además de una cardiopatía isquémica crónica y un síndrome ansioso depresivo, el trabajador padecía la patología lumbar descrita en el ordinal quinto de su apartado histórico, como consecuencia de la cual necesitaba apoyarse en un bastón para evitar caídas, no podía permanecer más de una hora en posición sedente por adormecérsele las piernas y sufría un dolor por el que seguía tratamiento en una unidad especializada con derivados del opio al no haber remitido con la aplicación de nolotil y las infiltraciones epidurales. A la vista de ese cuadro, la magistrada titular del Juzgado nº 6 entendió que el actor no estaba en condiciones de desarrollar ningún tipo de actividad laboral, incluidas las de carácter sedentario, con un mínimo de responsabilidad y eficacia.

II.- En el mes de mayo de 2016 la entidad gestora de la prestación inició, de oficio, expediente de revisión y el 27 de febrero de 2017 dictó resolución en la que declaró que el beneficiario se encontraba en situación de incapacidad permanente total, por lo que le modificó el importe de la pensión.

En el dictamen propuesta de 16 de febrero de 2017 en el que se basó el referido acuerdo el Equipo de Valoración de Incapacidades, además de dejar constancia de que no existían datos actualizados de la dolencia cardiológica, en el apartado menoscabos orgánicos y funcionales consignó que el balance articular de la columna lumbar estaba limitado a los grados medios por dolor, más acentuado a la flexión, que el resultado de las maniobras de Lasègue y Bragard era negativo, y que no existía déficit motor ni atrofia muscular. En el informe del médico inspector del INSS de 20 de enero de 2017 del que proceden esos datos se reflejó el resultado de la resonancia magnética de la columna lumbar y de la electromiografía realizadas, a instancia del evaluador, en el mes de enero de 2017.

Disconforme con la decisión administrativa adversa a sus intereses, y una vez agotada la vía previa, el asegurado interpuso , en fecha 29 de junio de 2017, la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la pretensión de que se le reponga en el grado de incapacidad que le fue otorgado judicialmente.

III.-El Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en la sentencia de 12 de noviembre de 2018 que ahora combate desestimó la demanda. Desde un punto de vista fáctico consideró acreditada la situación reflejada en el dictamen propuesta del EVI, a partir de la cual concluyó que la patología crónica lumbar había experimentado una mejoría desde la perspectiva de la capacidad funcional en términos que justificaban la revisión acordada.

SEGUNDO.-I.-Frente al expresado pronunciamiento se alza en suplicación el actor cuya representación letrada formaliza, con correcto amparo procesal, un único motivo de recurso en el que expresa su discrepancia con la aplicación del derecho llevada a cabo por el juez 'a quo' que, a su parecer, infringe el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, cita que debemos entender hecha al art. 194.5 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta.

En su desarrollo argumental, además de realizar un extenso excurso de carácter general sobre la forma en que se ha de interpretar la noción de incapacidad permanente absoluta, sostiene que el cuadro clínico que presenta su defendido lejos de mejorar en el período transcurrido ha empeorado dado el carácter degenerativo de la patología que aqueja, tal como se deprende de los 14 informes que relaciona, que según dice no fueron objeto de consideración por el médico evaluador ni por el juez 'a quo', y del informe del perito que depuso a su instancia, así como del tratamiento que sigue.

II.-A la hora de dar respuesta a la censura jurídica que acabamos de sintetizar la primera observación que debe hacerse es que el objeto de la vía impugnatoria seguida por la parte recurrente se reduce exclusivamente a determinar si a la vista de las dolencias y menoscabos funcionales consignado en la sentencia de instancia, de obligado respeto en el cauce elegido, se dejó de aplicar incorrectamente por el juzgador el precepto sustantivo cuya vulneración se le achaca, pues el conducto escogido sólo es hábil para suscitar problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse necesariamente sobre los hechos fijados por el órgano de primer grado, salvo en el caso de que se has propuesto y admitido su modificación con base en lo previsto en el art. 193 b) del Texto Adjetivo Social.

Es preciso este recordatorio porque la Letrada del actor lleva a cabo una argumentación de la tesis que defiende totalmente alejada de la apreciación probatoria a la que llegó el magistrado que presidió la vista, desde la contemplación de una situación diferente a la que declara acreditada en su sentencia, a partir del conjunto de documentos e informes que invoca. Pretende así que esta Sala proceda a una nueva valoración de los elementos de convicción y revise la realizada por el órgano sentenciador, acogiendo las alegaciones que formula en régimen de impugnación abierta, por una vía procesal inadecuada y sin instar la rectificación del relato de hechos probados, lo que resulta inaceptable.

En definitiva, el propio planteamiento del recurso lo hace inviable pues incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión que consiste en extraer determinadas consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la plasmada en la sentencia combatida, sin proponer previamente su rectificación por el único canal habilitado a tal fin.

III.-A lo anterior hay que añadir que a la luz de los hechos que en la sentencia impugnada se declaran acreditados, la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social resulta ajustada a derecho pues en el presente caso no sólo se cumple el requisito previsto en el art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social para que proceda la revisión de la incapacidad permanente por mejoría, consistente en un cambio en la situación funcional del beneficiario susceptible de privar de virtualidad al previo reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, sino que la situación actual no encuentra encaje en la definida en el art. 194.4 de esa misma norma, teniendo en cuenta que:

1º) En la fecha del hecho causante de la revisión no existía déficit motor ni pérdida de fuerza y la limitación de la movilidad de la columna lumbar lo era a los grados medios, por lo que no existía ningún obstáculo objetivo para que el demandante pudiese desplazarse a un centro de trabajo utilizando los medios de transporte habituales y, una vez en él, efectuar, en las exigibles condiciones de profesionalidad y eficacia, trabajos de índole liviana y sedentaria que no exijan sedestación prolongada y permitan cambios posturales

2º) El resultado de la exploración practicada por el médico inspector del INSS el 20 de enero de 2017 puso de manifiesto, en concordancia con el de las pruebas diagnósticas realizadas en ese mismo mes, la inexistencia de signos de clínica radicular activa.

3º) En ese mismo informe, en el que se apoya la sentencia, se recoge el tratamiento seguido en esa fecha para mitigar el dolor, propio del segundo escalón de la escalera analgésica, lo que no apunta hacia una clínica con una intensidad tal como para impedir la realización de ese tipo de labores, así como que desde el año 2012 no hay seguimiento de la dolencia cardiológica ni de la afección psíquica.

TERCERO.-Cuanto se deja expuesto conduce a la desestimación del recurso formulado por el demandante sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Desiderio contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla en los autos nº 641/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, sobre Revisión del grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en dicha resolución.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.