Sentencia SOCIAL Nº 3298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2799/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación núm. 2799/2017
Recurso de Suplicación 002799/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003298/2018
En el Recurso de Suplicación 002799/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-11-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000773/2015, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª. Remedios , asistida por el Letrado D. Javier Sánchez Bardera contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Remedios contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Remedios , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliada a la Seguridad Social, y de profesión habitual Profesora de Educación Especial, instó el correspondiente expediente de incapacidad permanente, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6.08.15 por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 28.09.15.

SEGUNDO.-La demandante según el informe de síntesis del INSS presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura osteoporótica de L1, osteoporosis, miopía magna, síndrome del túnel carpiano leve; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dorsolumbalgia residual difusa, leve cifosis, agudeza visual Ojo derecho dedos a 1 metro, ojo izquierdo 0,9; concluyendo la situación residual limita para realizar esfuerzos de flexión lumbar o carga-manejo habitual de pesos.



TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.941,90 euros mensuales y para la total de 1.700,90 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en el trabajo.

CUARTO.- Consta informe del INVASSAT de 17.11.14 donde refleja que la actora desempeña sus funciones de Educadora de Educación Especial en el CEE Santo Angel de la Guarda de Alicante, catalogado como centro de educación especial específico de edades comprendidas entre 3 y 12 año, teniendo asignada la actora los alumnos del Nivel 2 (motóricos), que no tienen control de esfínteres, portando pañales, cambio de pañales que se realiza entre 4 educadores de forma rotativa, con ayuda de grúas y camillas eléctricas, y también debe darles de comer. Las funciones se realizan alternando posturas de sentada y de pie con desplazamientos por todas las instalaciones del centro. Y concluye el citado informe que el puesto de trabajo que ocupa la actora es resultado de la adaptación que se llevó por parte del centro y es adecuado. Posteriormente se realizó nuevo informe por el mismo INVASSAT de 9.06.15, señalando que la actora presenta patología crónica agravada por los riesgos relacionados con las tareas de su puesto de trabajo por la manipulación manual de cargas, no siendo apta para su puesto de trabajo.

QUINTO.-Consta informe de OFTALVIST, de 21.02.13 según el cual la actora debido a sus antecedentes de desprendimiento de retina de ojo derecho y facodonesis en ambos ojos, intervenida quirúrgicamente de cataratas y subluxación de cristalino en 2007, presentando agudeza visul ojo derecho cuenta con dedos e izquierdo 0,9, recomendándose no realizar grandes esfuerzos físicos.

SEXTO.-Consta informe del Director del CEE Santo Angel de la Guarda, describiendo las funciones de Educadora de Educación Social de la actora, entre las que se encuentran colaborar en la aplicación de programas para la autonomía social y personal, cuidar a los alumnos durante el recreo, traslados, comedor e higiene personal. La población escolar de dicho centro posee escasa o nula autonomía, muchos están afectados por graves trastornos motóricos, que obligan al personal o educador a realizar grandes esfuerzos para levantarlos y movilizarlos.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y propone cuatro motivos los tres primeros con amparo procesal en el apartado b del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre- en adelante LRJS- y el último con amparo procesal en el apartado c del citado precepto legal.

En el primer motivo la ahora recurrente solicita la modificación del hecho primero para que se sustituya la expresión 'profesora de educación especial' por el de 'educadora de educación especial' , se trata de una subsanación formal teniendo en cuenta que conforme al expediente administrativo la actora ha venido desarrollando su carrera profesional como E.E.E. Se accede a aclarar este primer hecho probado. En términos similares procede incluir esta corrección en el hecho probado sexto, cuya modificación se insta en el motivo tercero del recurso.

En el motivo segundo del recurso la recurrente solicita además la modificación del hecho probado cuarto, para sustituir su actual redacción por la que se propone en su escrito, cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en la que con remisión a los folios 41 y 149 pretende hacer constar como hecho probado que en el informe de INVASSAT se concluye con que la actora no puede realizar las funciones propias de su profesión habitual.

Antes de dar una respuesta a esta última modificación, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 19/12/2017 dictada en el recurso 3571/2016 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél. Por otro lado el artículo 233 de la LRJS admite la posibilidad excepcional de incorporar documentos cuando se trate de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

A tenor de la doctrina expuesta procedemos a rechazar la pretensión de modificación fáctica recogida en el motivo segundo del recurso en cuanto que la misma no se apoya en el error de valoración de los documentos de referencia sino en la trascripción parcial de los mismos al margen de la valoración conjunta que de todos ellos ha efectuado la magistrada de instancia, que es quien ponderando las secuelas que constan en el hecho probado segundo con las funciones principales de la profesión habitual de la actora determina si la entidad gestora ha infringido o no la legalidad vigente en materia de reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente. No estamos ante un error manifiesto ni ante un hecho controvertido puesto que tal como hemos concluido las conclusiones del citado informe han sido valoradas en la sentencia Esta última propuesta excede en definitiva del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada y debe ser rechazada. STS 11/12/2003 recurso 63/2003, STS 17/01/11 recurso 75/10; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y STS 17/05/2011 recurso 147/2010.



SEGUNDO.- 1. En el último motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS, la parte actora denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la antigua LGSS actual artículo 194.4 por considerar que atendidas las secuelas que padece la Sra. Remedios y de acuerdo con los informes emitidos por el INVASSAT esta se encuentra limitado para el desempeño de todas las funciones propias de su profesión habitual. Discrepa fundamentalmente del argumento mantenido por la sentencia en el que se sostiene que la idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo actual no puede equiparase al de incapacidad para la profesión habitual.

Efectivamente la Sala IV en su STS de 23-02-2006, rcud. 5135/2004, trata el concepto de ' profesión habitual' a efectos de aplicación de lo dispuesto en el citado precepto legal y sostiene que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que la actora realizaba sino todas las que integran objetivamente su ' profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'. Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencias posteriores como la de 26-10-2016. Rcud. 898/2016.

2. La profesión de E.E.E con lleva como actividad principal la de 'Colaborar en la aplicación de programas para la autonomía personal y social, realizando los seguimientos oportunos, en centros de educación especial destinados a alumnos para los que, por causa de las necesidades de adaptaciones significativas y en grado extremo, y tras la evaluación por los equipos de orientación educativa y psicopedagógica, se considere que su nivel de integración en un centro ordinario sería mínimo. En la actualidad la actora se encuentra destinada a un Centro de Educación Especial específico para alumnos con necesidades educativas especiales asociadas a un determinado tipo de discapacidad, y concretamente a un puesto de trabajo en el que requiere relativo esfuerzo físico incompatible con su patología y estado actual. Sin embargo, tal y como sostiene la sentencia de instancia su profesión habitual no queda limitada a estas funciones, que ni siquiera alcanzan el 33% de la actividad propia de la misma. En primer lugar, debemos recordar que la educación especial abarca distintos tipos de alumnado y que los centros especiales se corresponden a los niveles educativos del sistema educativo ordinario, con etapas de educación infantil y primaria y transición a la vida adulta y laboral. En este contexto la labor de los educadores implica entre otras funciones la de colaborar en programas educativos del Centro y en actividades extraescolares. - Realizar actividades de juego y tiempo libre para el desarrollo de los alumnos. - Realizar la memoria de actividades. - Redactar partes de incidencia e informes sobre las actividades realizadas con los alumnos. - Cuidar a los alumnos durante el recreo, comedor, traslados, realizando más una tarea educativa, que, de asistencia, siendo su principal objetivo que los menores puedan acceder al currículo, tal como reivindica el propio colectivo profesional 'La labor del EEE es educar en hábitos, mejorar habilidades, aplicar programas y solo en los casos donde no existe autonomía sustituir al alumno/a' Desde esta perspectiva entendemos que la sentencia de instancia hace una correcta ponderación de las secuelas que padece la actora y que la limitan para realizar esfuerzos de flexión lumbar o carga y manejo de pesos, pero que no afectan a sus capacidades intelectuales, para desempeñar las funciones educativas y formativas que son las principales de su profesión y que pueden ser desarrolladas en relación a diferentes tipos de alumnos sujetos a educación especial, que a diferencia de su puesto actual no requieran un auxilio físico continuado o en caso de que así sea pueda ser auxiliada por otro tipo de profesionales.

3. La incapacidad permanente total, inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Las STS de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, han declarado que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma'.

Por su parte, la situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos carácter previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.En el caso que nos ocupa no se acredita que las limitaciones funcionales de la trabajadora afecten a las funciones de su profesión habitual en los términos pretendidos.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 de los de ALICANTE de fecha 25 de noviembre de 2016, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2799 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.