Sentencia SOCIAL Nº 3299/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3649/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3649/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003649/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D Manuel José Pons Gil, presidente
D Antonio Vicente Cots Díaz
Dª Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003299/2020
En el Recurso de Suplicación 003649/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000052/2019, seguidos sobre Grado
Invalidez, a instancia de D. Edemiro asistido por su Letrada María Teresa Rodes Gil, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos ambos
por su Letrado, y en los que es recurrente D. Edemiro , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar
Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Edemiro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .58, afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, vino prestando servicios últimamente como ayudante de residencia/servicios.

SEGUNDO.- DON Edemiro presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: miopatía mitocondrial. Fibromialgia. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias musculares, astenia e intolerancia al ejercicio físico por miopatía mitocondrial. Balance muscular 4/5, sin deterioro del estado general.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 11.9.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 13.9.18 por la que se denegaba la prestación por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 24.10.18, que fue denegada de manera expresa el 8.11.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones es de 581'30 euros/mes.

QUINTO.- DON Edemiro aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: miopatía mitocondrial. Fibromialgia. Hipercolesterolemia. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias musculares, astenia e intolerancia al ejercicio físico. Balance muscular 4/5, sin deterioro del estado general. En tto con aféresis cada tres semanas.

SEXTO.- La aféresis de LDL consiste en una filtración de todo el volumen sanguíneo mediante una bomba peristáltica que hace pasar la sangre a través de un filtro especial.

Este proceso se realiza con anticoagulación transitoria y debe realizarse con periodicidad quincenal o cada 3 semanas hasta ajustarlo a la obtención de los objetivos. Para este procedimiento precisa emplear toda la mañana y estar en reposo relativo las horas posteriores. En junio/18 todavía no se había determinado la frecuencia ideal de este proceso. SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante dictó sentencia de fecha 2.4.15 en los autos nº 654/2013 denegando a DON Edemiro la incapacidad total y parcial solicitadas en base al cuadro clínico residual siguiente: poliartralgias generalizadas, miopatía a estudio, sospecha diagnóstica: hiperckemia paucisintomática, miopatía mitocondrial vs metabólica. Limitaciones orgánicas y funcionales: refiere cansancio y poliartralgias generalizadas. Ansiedad. OCTAVO.- Las tareas propias de un ayudante de residencia/servicios son realizar actividades de apoyo, como la manipulación básica, y otras de colaboración y ejecución relacionadas con la limpieza, la atención del servicio de comedor, las tareas de la cocina, el aseo de las habitaciones y el lavado, planchado y repaso de ropa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Edemiro . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación, y lo hace en base a dos motivos redactado al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, en el sentido que seguidamente expondremos.

Por el primero de ellos la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado 5º para que tenga la siguiente redacción: 'DON Edemiro aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: miopatía mitocondrial. Fibromialgia GRAVE. Hipercolesterolemia, asma bronquial que ha evolucionado hasta presentar un cuadro obstructivo GRAVE, hipoacusia, trastorno ansioso depresivo, síndrome del túnel carpiano bilateral, de carácter leve en el derecho, y de carácter levemoderado en el izquierdo, radiculopatías L5 y S1 izquierdas de carácter leve-moderado, radiculopatía C5 izquierda de carácter leve y C7 moderada.

Limitaciones orgánicas y funcionales, algias musculares, astenia e intolerancia al ejercicio físico. Balance muscular 4/5, sin deterioro del estado general. En tratamiento aféresis cada tres semanas, que le dejan convaleciente. Limitado para tareas con requerimientos físicos, aunque sean livianos como la deambulación prolongada, aunque sean pocos minutos y el manejo de cargas, aunque sea ocasional. Limitado para mantener posturas forzadas o prolongadas en el tiempo, como la sedestación, la bipedestación, la deambulación prolongada, ya que empeoran su cuadro doloroso, que impresiona de fibromialgia grave. Limitado para tareas que impliquen carga mental o estrés, aunque sea liviano, ya que el paciente está sometido a un cuadro de dolor, fatiga y disnea que le mantiene colapsado, disminuyendo su capacidad mental para la toma de decisiones, así como tareas que impliquen abstracción, gestión, negociación, etc. El estrés está contraindicado ya que empeora su cuadro fibromiálgico exacerbando su sintomatología. Limitado para el desempeño de cualquier actividad laboral reglada que precise de una periodicidad o rendimiento exigible'.

No admitimos la nueva redacción ya que, en el presente recurso, sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, error que aquí no se evidencia ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que dicho juzgador de instancia ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. En el caso de autos lo recogido al hecho probado 5º se ha determinado por la juez a quo valorando no solo el expediente administrativo sino también la pericial de la parte actora y la documental médica por ella aportada, sin que se aprecie error patente y manifiesto ni omisión trascendente.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente entiende infringido el art. 194.5 y el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal, RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, al considerar que el trabajador está completamente inhabilitado para todo tipo de profesión y, en todo caso para ejercer su profesión habitual, pues las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que padece, alcanzan, a juicio de la recurrente, entidad y repercusiones suficientes para el reconocimiento de la incapacidad primeramente solicitada, o subsidiariamente para una incapacidad permanente total.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal, en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su punto 4 que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; y en su punto 5 que: 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.



TERCERO.- Pues bien, de la propia declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Hay que partir del cuadro recogido en el hecho probado 5º, según el cual, el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: 'miopatía mitocondrial. Fibromialgia. Hipercolesterolemia. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias musculares, astenia e intolerancia al ejercicio físico. Balance muscular 4/5, sin deterioro del estado general. En tto con aféresis cada tres semanas'.

Consta al hecho probado 8º que: 'Las tareas propias de un ayudante de residencia/servicios son realizar actividades de apoyo, como la manipulación básica, y otras de colaboración y ejecución relacionadas con la limpieza, la atención del servicio de comedor, las tareas de la cocina, el aseo de las habitaciones y el lavado, planchado y repaso de ropa.' Al fundamento 4º, con valor fáctico, obra que los padecimientos que sufre la parte demandante le provocan una pérdida de la capacidad para actividades que supongan un moderado- intenso ejercicio físico, entendiendo la juzgadora a quo que tales padecimientos no le impiden el desarrollo de su profesión, extremo éste con el que la Sala discrepa.

En efecto, teniendo en cuenta la pluripatología que aqueja el actor y hemos reflejado, sumado al proceso de aféresis que consiste en una filtración de todo el volumen sanguíneo mediante una bomba peristáltica que hace pasar la sangre a través de un filtro especial; que se realiza con anticoagulación transitoria y debe realizarse con periodicidad quincenal o cada 3 semanas hasta ajustarlo a la obtención de los objetivos; que para este procedimiento precisa emplear toda la mañana y estar en reposo relativo las horas posteriores, llegamos a la conclusión que su capacidad laboral queda afectada, limitándola ostensiblemente en relación a una profesión habitual como es la de ayudante de residencia/servicios. La misma tiene un notable contenido de implicación física pues recae sobre tareas de limpieza, cocina, atención servicios de comedor, lavado, plancha, etc ..., en una residencia (lugar con un público determinado), tareas que demandan de buena movilidad del raquis y de un buen estado general y de la musculatura, por los asiduos esfuerzos físicos de una cierta entidad que debe realizar, todo lo cual le va a permitir únicamente acometer profesiones livianas, pero no de exigencia física notable, como es la suya.

En suma, la parte actora no va a poder desempeñar con un mínimo de eficacia y profesionalidad su trabajo, por lo que entendemos se encuentra en situación de incapacidad permanente total, procediendo la revocación de la sentencia de instancia previa estimación del recurso de suplicación interpuesto. Todo ello fijando la base reguladora de la pensión que consta en el factum de la sentencia de instancia, y la fecha de efectos económicos reglamentaria.



CUARTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de ALICANTE de fecha 29 de octubre de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la citada resolución; y, en consecuencia, reconocemos a la parte actora afecta de una Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual de ayudante de residencia/servicios, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje del 75% sobre la base reguladora mensual de 581,30 € mensuales y fecha de efectos económicos reglamentaria, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3649 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.