Sentencia SOCIAL Nº 33/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160001167
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1493/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 99/2016
Recurrente: Crescencia
Representante: JESUS FERREIRA SILES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD
SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 33/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diez de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 21 de abril de
2017 , aclarada por auto de 2 de junio de 2017, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Crescencia
, dirigida técnicamente por el letrado don Jesús Ferreira Siles, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 1 de febrero de 2016 Doña Crescencia presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 99-16, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 4 de marzo de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 28 de marzo de 2017.



TERCERO: El 21 de abril de 2017 se dictó sentencia, aclarada por auto de 2 de junio de 2017, cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Crescencia , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en las actuaciones, de profesión comerciante propietarios de tiendas, se encontraba adscrita en el régimen de trabajadores autónomos, tiene concedida, por resolución de fecha 16/10/2015, de la Dirección Provincial del INSS incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. La base reguladora es de 377,21 € mensuales. El porcentaje de la pensión del 55% de la base reguladora. El importe líquido a percibir asciende a 356,68 €. El primer periodo fue de 16/10/2015 a 31/10/2015.

II.- En fecha 13/10/2015 se emitió informe de valoración médica por la Dirección Provincial del INSS, en el que se establecen como deficiencias más significativas: 'luxación atloaxoida rotatoria tipo 1 intervenida el 7/7/2015; ganglión lumbar L4-L5; otoesclerosis grado 4 derecha en estudio'. Como limitaciones orgánicas reza el informe: 'en fase de recuperación actualmente'. Conclusiones: 'actualmente está en fase de recuperación y pendiente de revisión por neurocirugía. Debe evitar sobrecargas de raquis'.

III.- En fecha 15/10/2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común, fecha de baja laboral 22/10/2013), la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, en grado de total. La calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 15/10/2016.

IV.- En fecha 4/12/2015 se interpuso reclamación previa contra la resolución de fecha 16/10/2015, en la que se resolvió desestimar la solicitud de reclamación previa, al haberse presentado la solicitud fuera del plazo legal establecido y haber devenido firme la resolución contra la que se reclama.

V.- En fecha 15/10/2016 se realiza revisión de grado de incapacidad permanente (ex. documento número tres del ramo de prueba de la parte demandada).

VI.- En fecha 20/10/2016 se emite dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que propone confirmar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a la ahora actora, calificándole en situación de total derivada de enfermedad común. Dicha resolución fue confirmada por resolución de fecha 29/11/2016.

VII.- En fecha 21/10/2016 se emite resolución de la Dirección Provincial del INSS en el que se confirma el grado de IPT derivado de enfermedad común de la hoy actora.

VIII.- Interpuesta reclamación previa en fecha 22/11/2016 la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 30/11/2016, que confirmaba la resolución de fecha 21/10/2016.

IX.- A fecha de revisión de grado la actora presentaba las mismas patologías que en la fecha de concesión de la incapacidad permanente en el grado de total.



QUINTO: El 6 de junio de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado por las Entidades Gestoras, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 24 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita: -La supresión de los hechos probados quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, por entender que la revisión del grado de incapacidad no es el objeto del procedimiento, lo cual es congruente con el auto de aclaración de 2 de junio de 2017. No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: 71 de la LRJS se desprende que al haber sido notificada la resolución a la parte el día 23 de octubre de 2015 la reclamación previa se presentó en plazo>. No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en el contenido del informe pericial emitido a su instancia por el doctor Anton (folios 227 a 241 y 262 a 265), ratificado en el acto del juicio, en los informes del Sistema Andaluz de Salud que figuran en los folios 250, 253, 262, 263, 271, 272, 274, 275, 277, 280, 290 a 311, 313, y en el propio contenido de la sentencia recurrida En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina a los presentes motivos de suplicación debe llevar a la desestimación de plano tanto de las supresiones propuestas como de la adición propuesta al hecho probado cuarto, por incumplimiento manifiesto del tercero de los aludidos requisitos, sin perjuicio de constatar que tanto unas como otra son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta al hecho probado cuarto debe ser desestimada porque en dicho hecho probado se reseña el contenido del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2015 y es totalmente coincidente con las mismas. En cualquier caso, si lo que realmente se pretende es la adición de un nuevo hecho probado en el que consten las lesiones , además de las reflejadas en el hecho probado segundo, que presentaba en la fecha del hecho causante, dicha pretensión debe ser desestimada porque el Informe Pericial emitido a instancia de la demandante por el doctor don Anton el 20 de marzo de 2017 (folios 227 a 241 y 262 a 265) no distingue entre las lesiones que presentaba la demandante en la fecha del hecho causante -15 de octubre de 2015- y la fecha de su emisión, datando ésta de más de un año y medio después de la fecha del hecho causante, con lo que carece de eficacia revisoria alguna; que en la demanda no se alegaba el síndrome vertiginoso diagnosticado en los informes emitidos por el doctor Donato el 19 de octubre de 2015 (folio 250), por lo que la pretensión de inclusión de esa patología constituye una cuestión nueva no planteada en la demanda; que las conclusiones del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2015 (folios 252 y 253) aparecen recogidas en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Unidad de Vértigos y Trastornos del Equilibrio de 2 de marzo de 2017 (folio 271) hace referencia a una patología que no fue alegada en la demanda y, en cualquier caso, data de casi un año y medio después de la fecha del hecho causante; que el informe emitido por la doctora Alicia que consta la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de 8 de junio de 2016 (folio 272) diagnostica fractura luxación raquis cervical y cirugía raquis cervical, patología compatible con la redacción de las conclusiones del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2015, sin perjuicio de constatar que se trata de un informe posterior en casi nueve meses de la fecha del hecho causante; que la Resonancia Magnética Nuclear emitida por el doctor Javier el 26 de agosto de 2016 (folio 274) hace referencia a una patología no alegada en la demanda, sin perjuicio de constatar que se trata de un informe posterior en unos nueve meses a la fecha del hecho causante; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta Provisional emitida por la doctora Alicia el 9 de septiembre de 2016 (folios 275 y 276) diagnostica fractura luxación raquis cervical, cirugía raquis cervical, hipoacusia derecha severa y tendinopatía de adductores, patologías las tres primeras que aparecen recogidas en las conclusiones del Informe de Valoración Médica de 13 de octubre de 2015, sin que la cuarta haya sido alegada en la demanda, sin perjuicio de constatar que se trata de un informe posterior en casi un año a la fecha del hecho causante; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional y los Informes Clínicos de Consultas emitidos por la doctora Gregoria el 12 y 13 de septiembre de 2016 y 2l 20 de febrero de 2017 (folios 277, 279, 280, 289 y 290) diagnostican episodio depresivo grave y trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave, respectivamente, patologías que no consta presentase antes de la fecha del hecho causante -15 de octubre de 2015-; que el Estudio Electromiográfico emitido por la doctora Rosalia el 8 de marzo de 2017 (folios 291 a 295); data de casi un año y medio después de la fecha del hecho causante y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna; que el Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Quirón, de Marbella, de 2 de marzo de 2017 (folios 296 a 305 y 310 a 318) data de casi un año y medio después de la fecha del hecho causante y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna; que el Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Regional de Málaga (folio 306) se encuentra incompleto y, en cualquier caso, no avala la redacción alternativa propuesta; que la Resonancia Magnética de Columna Lumbar de14 de enero de 2016 (folio 307) diagnostica discreta espondilosis degenerativa, estrechamiento discreto del canal raquídeo central en L4-L5 y signos de fisura anular en L5-S1, patología compatibles con el ganglión lumbar que aparece recogido en las conclusiones del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2015; y que el Estudio Electrofisiológico de la Unidad de Arritmias del Servicio de Cardiología de 26 de mayo de 2016 (folios 308 y 309) es posterior en más siete meses a la fecha del hecho causante y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones de la demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta, citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta sala de 6 de mayo de 2004 , 3 de mayo de 2005 , 23 de febrero de 2006 y 31 de diciembre de 2016, y las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1975 , 15 de junio de 1990 , 18 y 19 de enero de 1991, y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de julio de 1997 .

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Las lesiones objetivadas a la demandante en la fecha del hecho causante -15 de octubre de 2015- no aparecen reflejadas en el apartado de hechos probados, ya que el segundo de dichos hechos probados se limita a reflejar el contenido del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de octubre de 2015. No obstante ello, la puesta en relación de ese hecho probado con el contenido del tercer párrafo del cuarto fundamento de derecho, parece que la Magistrada que dictó la sentencia recurrida considera que dichas lesiones son los que figuran en el aludido Informe de Valoración Médica.

Pues bien, la luxación atloaxoidea rotatoria tipo I intervenida el 7 de abril de 2015 mediante reducción de luxación C1-C2 con fresado de carillas articulares y artrodesis C1-C2 con tornillos laterales C1 y tornillos pediculares C2 y sistema sierra acuña y fombona, dio lugar a la colocación de un collarín y a que en la fecha del hecho causante se encontrase pendiente de revisión por neurocirugía; el ganglión lumbar en L4- L5 se encontraba pendiente de tratamiento quirúrgico; y la otosclerosis grado IV le ocasiona una hipoacusia severa en oído derecho, sin perjuicio de que se encontrase pendiente de valoración por el servicio de otorrinolaringología. En conclusión, dichas lesiones no habían adquirido todavía el carácter de definitivas.

A pesar de ello, la Entidad Gestora valoró dichas lesiones constitutivas de incapacidad permanente total para la profesión habitual -autónoma en comercio de frutas-, porque le impedían el desempeño de actividades que conllevasen sobrecargas del raquis, sobrecargas que evidentemente exige el desempeño de las funciones esenciales de esa profesión.

Pero la demandante conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria o que no requieran un elevado nivel conversacional.

Ello, sin perjuicio de que una eventual evolución negativa de las mismas, como sostiene el informe pericial y alega el recurso de suplicación, pueda dar lugar a la revisión, por agravación, del aludida grado de invalidez, pretensión que ha sido desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de 21 de octubre de 2016, resolución que se ha impugnado en otra demanda que ha dado lugar a la incoación de un nuevo procedimiento judicial que, en la fecha del juicio del que trae causa la sentencia recurrida, se encontraba pendiente de celebración.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida -confusa en sus razonamientos, pues parece pronunciarse sobre una revisión del grado de invalidez, cuando lo que se impugna en la demanda es la resolución que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total-, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Crescencia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 21 de abril de 2017 , aclarada por auto de 2 de junio de 2017, dictada en el procedimiento 99-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.