Sentencia SOCIAL Nº 33/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 324/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0032886
Procedimiento Recurso de Suplicación 324/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 747/2016
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 33/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 324/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Esteban Guillén Grande en
nombre y representación de HIDRÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN S.A., contra la sentencia
de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid ,
en sus autos número 747/2016, seguidos a instancia de D. Isidro frente al INSTITUTON NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la parte recurrente, sobre
Recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL
AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Isidro , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada HIDARÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (CIF nº A-80882400), con antigüedad de 12-3-2002, categoría profesional de Oficial 1ª y salario mensual ascendente en Mayo de 2014, a 1.715,43 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La empresa demandada desarrolla, entre otras, la actividad relacionada con proyectos, reparación, impermeabilización y mantenimiento de obras hidráulicas e industriales, utilizando su propia tecnología para la reparación de presas en diversos países del mundo.



TERCERO.- Tal como se reconoció por la empresa en el acto del juicio, el demandante es un trabajador altamente cualificado, habiendo recibido formación sobre prevención de riesgos laborales, estando capacitado para la realización, entre otros, de trabajos de perforación y manejo y manipulación de las máquinas de perforación, habiendo obtenido los certificados y diplomas correspondientes (doc. 34 al 48, del ramo de prueba de la parte demandada).



CUARTO.- En Agosto de 2014, el actor fue desplazado por la empresa demandada, para la realización de determinados trabajos de impermeabilización de un muro de contención de un embalse en Irán, en la obra denominada 'Karún IV DAM CTJ2/ Gallery 87 (presa), desarrollando sus funciones en una de las galerías interiores del muro, dependiendo jerárquicamente del Jefe de Obra de la demandada, D. Mauricio y del Encargado de la misma, D. Nazario , también desplazados a dicha obra junto con otros trabajadores que realizaban sus funciones distribuidos en las distintas galerías del muro del embalse, a quienes por los mismos se impartían las órdenes de trabajo relacionadas con los puntos específicos en los que se iban a realizar los taladros y la concreta angulación de cada uno de ellos, correspondiendo al demandante la colocación y montaje de la máquina taladradora (Weka DK42/DK52), debiendo seguir al efecto, un determinado procedimiento que debía ser supervisado tanto por los citados Encargados de la empresa, como por un Ingeniero y un topógrafo iraníes, que supervisaban las mediciones y angulaciones dadas en cada caso por los citados técnicos de la demandada, todo ello, con carácter previo a la realización de cada una de las perforaciones previstas, habiéndose impartido en tal sentido las instrucciones de trabajo, a todos los trabajadores, entre ellos el hoy demandante.

El demandante debía colocar la citada taladradora, por partes, no superando cada una de las partes de la máquina, los 21 Kg., de peso, ascendiendo el peso del conjunto de las cuatro piezas que deben ser utilizadas, a unos 40 Kg.



QUINTO.- El día 13-8-2014 el actor sufrió un accidente, cuando encontrándose trabajando sólo en una de las galerías del muro del mencionado embalse, 'durante la implantación de la máquina perforadora, al asegurar el mástil con tornillos se aflojó, cayendo, produciendo el atrapamiento del dedo del pulgar de la mano izquierda', habiendo sido trasladado a un hospital de la ciudad de Isfahán (Irán), siendo intervenido quirúrgicamente con diagnóstico de 'Herida suturada en reg. volar de FD de primer dedo mano', siendo con posterioridad trasladado a España, recibiendo la atención sanitaria correspondiente a través de la Mutua Fremap (pag. 35-36 y 81-84, del expediente administrativo y doc. nº 32-33 del ramo de prueba de la empresa demandada).



SEXTO.- Como consecuencia del citado accidente, el demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de accidente de trabajo, el 13-8-2014, habiendo permanecido en dicha situación durante seis meses, siendo intervenido quirúrgicamente en diversas ocasiones, para la reconstrucción del dedo afectado y para intentar que haga pinza, habiendo causado nueva baja por recaída, el 28-5-2015, con diagnóstico de 'Fractura abierta de falange mano', siendo dado de alta el 21-9-2015, por mejoría que permite trabajar.

SÉPTIMO.- Por la Inspección de Trabajo, con fecha 18-3-2015, se emitió Acta de Infracción, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en la que consta, entre otros aspectos, que el día 13-8-2014, el demandante sufrió un accidente cuando trabajaba en la obra llevada a efecto por la empresa demandada, denominada 'Karún IV DAM CTJ2/ Gallery 87 (presa) en Irán, habiéndose ofrecido dos versiones distintas de los hechos acaecidos: Por la empresa se indicó entre otros aspectos, que el demandante comenzó con la realización del ajuste y comprobación del apriete de tornillería y anclajes antes de iniciar la perforación, y, al 'manipular los tornillos que movilizan el giro del mástil y la perforadora, el trabajador erró desaflojando (sic) en vez de apretar, por lo que debido al peso del conjunto del mástil y la perforadora, el mástil giró cayendo y atrapando el dedo anular de la mano izquierda del trabajador, entre la placa y la base del mástil'. Por el trabajador se indicó, entre otros aspectos, que al realizar el montaje 'se dio cuenta de que había un fallo de 2 mm., y que tenía que aflojar el mástil para dar esos 2 mm.', siendo en ese momento cuando al estar haciendo al mismo tiempo, la función de sujetar y desatornillar, se cayó la pieza con el mástil y le aplastó y amputó parte del dedo anular de la mano izquierda (doc. 76 al 80, del expediente administrativo).

Por la Inspección de Trabajo se apreció que la manipulación de unas cargas de esas características, no debió dejarse por la empresa a un solo trabajador, sin la ayuda de algún aparato para la sujeción de la máquina utilizada, hasta su correcta instalación o de algún otro trabajador, como sistema alternativo de seguridad, entendiendo que el empresario debería haber atajado el problema en la fase de diseño del puesto de trabajo, considerándose así infringidos por la empresa, los preceptos legales que se citan en el Acta de referencia, calificándose la infracción como grave en su grado mínimo, proponiendo la imposición de sanción a la demandada de 2.046 euros, habiéndose efectuado así mismo propuesta de recargo de prestaciones económicas en un 30%, mediante Informe de 3-3-2015 (pag. 46 a 52 del expediente administrativo).

OCTAVO.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se reconoció al demandante afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir la indemnización correspondiente.

NOVENO.- Tramitado el correspondiente expediente de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad, con fecha 12-4-2016, se dictó resolución por el INSS, por la que se acordó denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, iniciada a instancia de la Inspección de Trabajo, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador, el 13-8-2014 (pag. 26-27 y 46 a 51, del expediente administrativo).

DÉCIMO.- Contra dicha resolución, el demandante interpuso reclamación previa, habiéndose dictado resolución por el INSS, el 16-6-2016, desestimando la misma y confirmando la resolución impugnada.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Isidro , contra HIDARÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo declarar y declaro: 1) La existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el demandante el 13-8-2014; 2) La procedencia del incremento del 30% de las prestaciones de Seguridad Social, reconocidas al demandante, con cargo a la empresa demandada; 3) La procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa, respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo, se pudieran reconocer al demandante en el futuro, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma, y a la demandada, HIDARÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN S.A., al pago del recargo de prestaciones reconocido.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (HIDRÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACION, S.A.), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (demandante).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de fecha 18 de octubre de 2017 , estima la demanda del actor y tras declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, impone el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por D. Isidro en fecha 13-8-2014.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la empresa, habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida (el demandante).



SEGUNDO.- Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se articula este motivo para examinar la infracción del artículo 123.1 LGSS por aplicación indebida y la jurisprudencia que lo interpreta.

La parte recurrente viene a mantener que el accidente se produjo por la conducta exclusiva del trabajador quien desobedeciendo órdenes expresas de la empresa de esperar al encargado antes de preparar la máquina, comenzó él solo a manipularla, y tras aflojar el sistema de fijación del mástil, volvió -por error- a aflojarlo más en lugar de apretarlo, provocando la caída del mástil con el carro y la perforadora, atrapando el dedo del empleado, conducta en un trabajador formado y con experiencia de 12 años, calificando de temeraria la imprudencia del Sr. Isidro .

También se aludió a que según jurisprudencia reiterada, la imprudencia profesional o temeraria del trabajador rompe el nexo causal que pueda existir entre la supuesta falta de medias de seguridad y el accidente ocurrido.

Por razones temporales, ha de estarse al contenido del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 1/1994 en el que se indica: 'Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 18 septiembre de 2018 establece: '...la cuestión consistía en determinar si, en supuestos como el ahora enjuiciado, concurrían o no los presupuestos para la aplicación del 'recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional', y en concreto de los exigibles requisitos de: a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador; b) Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; Y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario'.

De manera más extensa, el Alto Tribunal, en sentencia de 20 noviembre de 2014 mantiene la siguiente doctrina: '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. En la primera de ella se dice: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Y por lo que respecta a la influencia de la conducta del trabajador en la determinación de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, la sentencia de 22 de julio de 2010 del Tribunal Supremo indica: '3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. (En términos similares sentencia de 20 de enero de 2010 del TS).

Frente a la calificación de imprudencia profesional contenida en la sentencia de instancia, la empresa recurrente considera que se está ante una imprudencia temeraria del trabajador accidentado y beneficiario del recargo reconocido por la citada resolución judicial, siendo esta última la única que puede exonerar a la empresa de su responsabilidad.

Esta diferencia entre la imprudencia profesional y la imprudencia temeraria se ha recogido en sentencia de 25 de enero de 2017 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en la que se indica: 'La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07 , viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y a la luz del precepto señalado - art.

115.4 de la LGSS - la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07-85 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

En esta misma línea, esta Sección de Sala, en sentencia de 20-12-2012 respecto de la influencia de la conducta del trabajador en relación con el recargo, resume los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia: ' (...) la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa -, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( STS de 22 de julio del 2010, Recurso: 3516/2009 ).

En aplicación de esa doctrina solo la imprudencia del trabajador que sea causa exclusiva del siniestro liberaría a la empresa, aunque haya incumplido medidas de seguridad pero sin influencia en él. Por otro lado, la imprudencia temeraria del trabajador, a la que parece referirse la empresa, lo que llevaría sería a negar la propia existencia del accidente de trabajo ( artículo 115.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que haya sido objeto de cuestionamiento la propia contingencia. Además, si se entiende por imprudencia temeraria 'una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente' (18 de septiembre de 2007), en este caso no es posible entender que la conducta del trabajador haya sido de tal condición por el hecho de acometer una tarea siguiendo un método de trabajo que ni tan siquiera estaba contemplada en el plan de seguridad y por tanto no se constata que él tuviese conocimiento del mismo, y sin que la desobediencia a la orden de la empresa pueda encajar en ese calificativo por cuanto que es la ausencia de método de trabajo la causa más directa que ha provocado el siniestro.

A ello debemos unir y recordar la doctrina del Tribunal Supremo en la que se ha afirmado que el derecho de resistencia del trabajador ante unas determinadas ordenes no enerva la responsabilidad en el recargo ni 'supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa ( STS de 6 de mayo de 1998, Recurso 2318/1997 )'.

Aplicando lo anteriormente expuesto y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, ha de concluirse que el sistema de trabajo implantado por la empresa Hidráulica Construcción y Conservación S.A.

en la concreta obra en la que se produjo el accidente era inadecuado para el tipo de tarea que D. Isidro debía ejecutar, pues si bien es cierto que existían trabajadores tanto de esa empresa como del propio embalse que impartían las órdenes de trabajo, las mismas se limitaban -así hecho probado 4º- a fijar los puntos específicos en que se iban a realizar los taladros y la concreta angulación de cada uno de ellos (que a su vez se supervisaban en cuanto a mediciones y angulaciones por el ingeniero y el topógrafo iraní), y era competencia exclusiva del trabajador accidentado la colocación y el montaje de la máquina taladradora, personalmente, sin ayuda alguna, tratándose de un conjunto de cuatro piezas con un peso total de 40 kgs, que además debía ajustarse al milímetro al punto y ángulo concreto que le era marcado por sus superiores, operación que le exigía sujetar el mástil y simultáneamente manipular los tornillos (apretando y aflojando los mismos) para conseguir implantar la máquina en el punto exacto y en su concreta angulación.

De existir otra persona ayudando al oficial de 1ª o algún tipo de soporte o aparato que sujetara la máquina, hasta su correcta instalación (dada su complejidad por las piezas que la componían y el peso total), como se indica por la Inspección de Trabajo en su informe (así hecho probado 7º), el accidente no hubiera sucedido, sin que pueda calificarse de temeraria la actuación del actor el día del accidente, puesto que realizaba su cometido de implantar la máquina perforadora, aunque no estuvieran presentes sus superiores jerárquicos.

Al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas denunciadas, el recurso no va a ser estimado.



TERCERO.- Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de HIDRÁULICA CONSTRUCCIÓN Y CONSERVACIÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por D. Isidro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la parte recurrente, sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, confirmamos la sentencia de instancia. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente HIDRAULICA CONSTRUCCION Y CONSERVACION S.A. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0324-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000032418 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.