Última revisión
23/05/2007
Sentencia Social Nº 330/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2007 de 23 de Mayo de 2007
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Orden: Social
Fecha: 23 de Mayo de 2007
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: CANO MURILLO, ALICIA
Nº de sentencia: 330/2007
Núm. Cendoj: 10037340012007100347
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2007:901
Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00330/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)
N.I.G: 10037 34 4 2007 0100192, MODELO: 40225
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 175/2007
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: María Rosario
Recurrido/s: CRISTINA MARTINEZ REDONDO C.M.R.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA
00785/2006
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ
En CACERES, a veintitrés de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 330/7
En el RECURSO SUPLICACION 175/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, en nombre y representación de Dª María Rosario , contra la sentencia de fecha 29/11/06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 785/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a Dª CRISTINA MARTINEZ REDONDO C.M.R., parte representada por el Sr. Letrado D. EMILIO TALAVERA CARRASCO en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora, María Rosario comenzó a trabajar el 19-09-05 como visitadora de cosméticos en la empresa demandada, Cristina Martínez Redondo, domiciliada en Madrid y dedicada a la actividad de distribución al por mayor de productos de cosmética y de belleza, en virtud de un contrato a tiempo parcial por obra o servicio determinado, de un año de duración y con un salario mensual de 287,06 Euros incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Ha tenido una jornada habitual de 20 horas semanales, en Badajoz y en otras localidades próximas de esta y de la provincia de Cáceres, a las que se desplazaba, habitualmente con un vendedor en el vehículo de ésta y en ocasiones sola por sus propios medios, para realizar demostraciones de esteticista en las oficinas de Farmacia. Además, juntamente con el vendedor o por propia iniciativa, ha realizado otras funciones comerciales, tales como venta de productos, reposición de los mismos, confección de albaranes, retirada de los defectuosos, visitas a clientes, etc. TERCERO.- Con fecha del pasado 4 de Septiembre, la empresa comunicó a la actora, que se encontraba de baja laboral desde primeros de Junio, la terminación de su contrato, con efectos del siguiente día 20, ofreciéndole el abono de la liquidación correspondiente, sin que hiciera manifestación alguna. El 5 de Octubre promovió acto de conciliación en la UMAC por despido improcedente y al celebrarse el mismo sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social con la misma pretensión".
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por María Rosario contra Raquel sobre despido, debo absolver y absuelvo libremente a dicho demandado, declarando EXTINGUIDA LA RELACION LABORAL existente entre las partes, con efectos del pasado 20-09-06".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 06/03/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que reclama por despido ante el cese por extinción de contrato acordado por la empresa demandada y en el tercer motivo, que ha de examinarse en primer lugar, dado que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretende que en el primero de ellos se añada, a continuación de la referencia al contrato que suscribieron las partes, por obra o servicio determinado, "en el que no se especificaban los mismos, ni su duración, y al que le era aplicable el Convenio Colectivo Nacional para las empresas mayoristas e importadoras de productos químicos, industriales y de droguería, perfumería y anexos, publicado en el BOE nº 174 de 22 de junio de 2005, percibiendo sólo..."; que se de nueva redacción al segundo para que lo que en él conste sea que "en el contrato de 19/09/07 se refería una jornada de trabajo ordinaria de 20 horas a la semana. Ha tenido una jornada habitual en Badajoz y en otras localidades próximas de ésta y de la provincia de Cáceres, a las que se desplazaba en su vehículo y en ocasiones sola por sus propios medios, realizando, por instrucciones de la empresa todo tipo de labores comerciales, tales como visitas a nuevos clientes para mostrar productos de cosmética (visitadora de cosméticos) venta de productos, reposición de los mismos, confección de albaranes, retiradas de los defectuosos, visitas a clientes, cobro de pedidos, comunicaciones de incidencias, etc" y que también se de nueva redacción al tercero, haciendo constar en él que "mediante documento de fecha 4 de septiembre de 2006, la empresa indicó a la actora, que se encontraba de baja laboral desde el 8 de junio de 2006, la finalización de los servicios para los que fue contratada para el 20 de 20 de septiembre y le indicó que tendría a su disposición la liquidación y la indemnización que le pudiera corresponder, y aquélla promovió acto de conciliación en la UMAC por despido improcedente y al celebrarse el mismo sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social con la misma pretensión".
No puede accederse, salvo en lo que después se dirá, a las revisiones propuestas en el motivo. Así, respecto a la del primer hecho probado, las precisiones que respecto al contrato se hacen, ya se contienen en el primer fundamento de derecho de la sentencia y es sabido que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997); en todo caso, remitiéndose el juzgador al contrato, puede acudirse a él si es necesario; y, en cuanto a la aplicación de uno u otro convenio, no se trata de una cuestión de hecho, sino de derecho y, tratándose de un convenio publicado en el BOE, no es preciso incorporarlo a los hechos probados. En cuanto a si esas tareas a las que se refiere el juzgador de instancia en el hecho segundo, pretendiendo la recurrente añadir algunas y que se realizaban por instrucciones de la empresa, no se ve ni remotamente como de los boletines de cotización a la Seguridad Social que figuran en los folios 76 a 77 y 90 a 93 puedan desprenderse tales circunstancias, aparezcan en ellos más o menos trabajadores y, en fin, por lo que se refiere a la modificación del hecho tercero, sólo puede accederse a que en la comunicación del cese se hizo constar "la finalización de los servicios para los que fue contratada" pues así se alegó en la demanda y puede considerarse un hecho conforme, aunque, en realidad poco añade o quita a lo que declara el juzgador de instancia; en cambio, no puede accederse a resto por no ser hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia los documentos en que se apoya, que figuran en los folios 14 y 108 de los autos, unos pretendidos parte de alta y comunicación empresarial que, además, no son originales.
SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, los otros dos motivos del recurso, que pueden estudiarse conjuntamente, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida y en ellos se denuncia la infracción de los artículos 15, 4.2.d), 52.d), 53 y 54 del Estatuto de los Trabajadores , del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre y del artículo 6.4 del Código Civil .
Respecto a los contratos para obra o servicio determinados, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 1.998 , que los requisitos de su validez pueden concretarse en los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o servicio; y, c) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Respecto al requisito de la identificación del objeto del contrato, ha señalado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 25 de marzo de 1.996, aludiendo a otras de 2 de marzo de 1.990 y 26 de septiembre de 1.992, que es fundamental o esencial en estos casos, pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han concretado y "determinado" previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado.
Consta probado que, además de a tiempo parcial, el contrato que suscribieron las partes era de duración determinada y que se celebró para "la realización de la obra o servicio por necesidades de la empresa", y, con acierto, razona el juzgador de instancia en el único fundamento de derecho de su sentencia que en ese contrato no se especificaba ni se concretaba cuales eran las necesidades de la empresa, pero después, ante ese incumplimiento de uno de los requisitos fundamentales del tipo de contrato de que tratamos, añade después que no existe fraude legal al haber quedado probado que la actividad para la que fue contratada la actora era la de demostración de productos cosméticos, con lo que parece que tiene en cuenta que, como también mantiene el Tribunal Supremo en la antes mencionada sentencia, la omisión de las especificaciones a que nos hemos referido no lleva necesariamente anudada la automática conversión en por tiempo indefinido de la relación laboral que se constituye, añadiendo que dicha omisión genera presunción favorable a la fijeza, destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal, como por lo demás ya establecen e. artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 8 del Real Decreto 2.104/1984, que posteriormente fue sustituido por el 2.546/94 y el 2.720/98, en los que el artículo 9 contiene la misma previsión.
Pero, aunque salvemos ese requisito, lo que no puede nunca entenderse es que el objeto del contrato fuera de duración incierta puesto que no puede considerarse así una actividad cuya duración se someta a la sola voluntad de la empresa. Así, se expone en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de diciembre de 1992 :
"En desarrollo del mandato del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , el art. 2 del Real Decreto 2104/1984 , siguiendo la doctrina jurisprudencial, señaló que estos contratos tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Son dos pues los requisitos objetivos: autonomía y sustantividad propias del servicio dentro de la actividad de la empresa y el carácter temporalmente limitado e incierto en cuanto a la duración de la ejecución.
No se duda en el caso enjuiciado de la sustantividad y autonomía del servicio de guardería en trenes de RENFE. El problema aparece en cuanto a la temporalidad de tal servicio o duración incierta del mismo. Obviamente cuando el mandato del Decreto establece la duración incierta del servicio, no contempla la posibilidad de que la concreción temporal sea establecida unilateralmente por una de las partes, sino que ha de venir referida a una circunstancia objetiva cual es la conclusión de la obra o finalización del servicio. En el caso de autos, la duración del de guardería no se fijó en función de criterios de estacionalidad o mayor o menor ocupación de plazas, sino que quedó al arbitrio de la empleadora que lo suprimió, al menos en la asistencia de puericultoras, cuando lo estimó conveniente, manteniendo los vagones especiales y con la especial finalidad para la que fueron concebidos, aunque la asistencia infantil hubiera de ser prestada por sus propios acompañantes mayores. Resulta así que, de hecho, el contrato de autos fue concebido como un contrato condicional con condición resolutoria: se prestarían los servicios mientras la Dirección de la Red mantuviera el servicio y se resolvería cuando, uno de los contratantes, la empleadora, decidiera suprimirlo. Y tal proceder vulnera el mandato del precepto reglamentario referido e incluso el general del art. 1115 del Código Civil ". Sentencia que fue confirmada, en recurso de casación para la unificación de doctrina, por la del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1993 , en la que se declara que "dados los términos con que se regula este tipo de contratación temporal (véanse arts. 2 y 6 a 10 del Real Decreto 2104/1984 , en relación con el art. 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores ), queda fuera de las previsiones legales el que la duración de tal contrato quede supeditada a la mera voluntad o decisión resolutoria de alguna de las partes (en este caso de «Renfe», pues no hay ningún elemento o dato objetivo en que se fundamente la efectiva limitación temporal del contrato y su finalización, salvo la voluntad de la empresa)".
Por ello, sea o no cierto que la labor que se encomendó a la demandante sea de carácter permanente y siga o no realizándose por otra trabajadora, es indiscutible que la duración de una obra o servicio ha de sujetarse a parámetros objetivos y, sobre todo independientes de la voluntad de los contratantes pues de permitirse que pudiera extinguirse el contrato cuando la empresa tuviera por conveniente, que es lo que, en realidad, aquí se ha hecho, pues se ha cesado a la trabajadora cuando la demandada ha considerado oportuno, se introduciría una causa de extinción del contrato no prevista en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores .
En todo caso, aún pasando por alto todas las irregularidades expuestas, como se alega en el recurso al mantener que las tareas de la demandante siguen realizándose por otra trabajadora, lo que en ningún caso consta es que la obra o servicio objeto del contrato haya finalizado. Es decir, si ese objeto eran las "necesidades de la empresa", no aparece en la sentencia recurrido que tales necesidades, sean éstas las de mostrar los productos a los clientes u otras distintas, hayan desparecido y, con ello, se justifique la extinción del contrato y eso correspondía acreditarlo a la empresa como hecho del que dependía esa extinción. Así lo viene manteniendo el Tribunal Supremo, como se expone en Sentencia de 19 de julio de 2005 , según la cual, "En relación con la prueba de la extinción cuando se discute si finalizó o no la obra o el servicio contratado como en este no cabe duda que la carga de la misma corresponde al que la alega, de conformidad con las reglas generales de la prueba -art. 217 LECiv -, según ha entendido desde antiguo nuestra Jurisprudencia -SSTS de 6-12-1985 o 13-11-1987 -, y por lo tanto es el empresario el que deberá probar que llegó el «dies al quem» del contrato, o lo que es igual, que la obra o servicio para la que fueron contratados los trabajadores llegó a su fin".
Por todo lo expuesto, el cese de la demandante ha de considerarse y tratarse como un despido que, al carecer de toda causa válida, ha de declararse improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores . No cabe, en cambio, la declaración de nulidad del despido, como con carácter principal, se pretende en el recurso, lo que la recurrente fundamenta en que, como consta probado, el cese se produjo cuando la demandante estaba en situación de baja para el trabajo, lo cual, por sí sólo, no es ninguna de las razones que, para la declaración de nulidad, exige el nº 5 del referido precepto estatutario. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de enero de 2001, citada incluso en el recurso, 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 y ha sido mantenido también en la Sentencia del Pleno del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006 .
En definitiva, con estimación de la pretensión subsidiaria del recurso, ha de revocarse la sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido de la demandante, con las consecuencias establecidas en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , teniendo en cuenta que cuando se produjo la decisión empresarial, la trabajadora estaba en situación de incapacidad temporal, durante la cual no se devengan salarios de tramitación, según mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 24 de mayo de 2004 , debiéndose señalar que para el cálculo de tales consecuencias hay que partir del salario que se declara como probado en la sentencia recurrida porque, aunque en la demanda se hacía constar que la demandante hacía una jornada laboral superior a la parcial pactada y que, al referirse en el motivo dedicado a los hechos probados al convenio aplicable, parece que pretende un salario superior, el que se fija en la demanda, ninguna alegación concreta se hace al respecto en el recurso y, en realidad, en las revisiones fácticas intentadas, ni siquiera se alude a esa hipotética jornada superior a la pactada y conforme a la que se retribuía a la demandante, sin que tampoco se alegue ni se fundamente que el salario que, en virtud del convenio aplicable, debería abonarse es superior al fijado en la sentencia recurrida, siendo claro que esta Sala no puede tener en cuenta alegaciones no formuladas en el recurso, pues el de suplicación es de carácter extraordinario (
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Rosario contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente contra Dña. Raquel , revocamos la sentencia recurrida para declarar improcedente el despido de la trabajadora demandante efectuado por la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre al readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 467 euros, debiéndole abonar en todo caso una cantidad igual a los salarios que ha dejado de percibir desde que se haya producido el alta para el trabajo de la demandante hasta que se notifique esta resolución, a razón de 9,5 euros diarios, pudiendo descontarse día a día los salarios que haya percibido en otro empleo si la empresa lo acredita.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
