Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 330/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2021 de 22 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: AZAGRA SOLANO, MIGUEL
Nº de sentencia: 330/2021
Núm. Cendoj: 31201340012021100283
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2021:766
Núm. Roj: STSJ NA 766:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE OCTUBRE del dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN ANTONIO CANTERO MANTAS e DON IXAXI PEREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de la ASOCIACION SINDICAL SOLIDARI y SINDICATO LAB, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre OTROS DERECHOS LABORALES COLECTIVOS, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.
Antecedentes
Por auto de fecha 3 de marzo de 2021 se acordó la acumulación a los presentes autos nº 313/2020, seguidos a instancia de Asociación Sindical Solidari frente a Integración de Servicios Navarros SL y Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra, de los que se tramitan en el Juzgado de lo Social nº 2 seguidos con el nº 410/20 por el Sindicato LAB.
Fundamentos
La resolución dictada en la instancia es recurrida en suplicación, tanto por la defensa letrada de la 'Asociación Sindical SOLIDARI', como por la del 'Sindicato LAB'.
En ambos recursos, las partes que los interponen denuncian que la resolución recurrida incurre en 'incongruencia omisiva', así como que infringe el contenido de normas sustantivas concretas a las que nos referiremos en los apartados siguientes de esta resolución.
En el parecer de los recurrentes, la sentencia del Juzgado no da respuesta a una de las alegaciones realizadas por la 'Asociación Sindical SOLIDARI' a la que se adhirió el 'Sindicato LAB'. Esta alegación se plasmó en el escrito de demanda, se mantuvo durante el acto del juicio oral, y se concreta en afirmar la concurrencia de 'fraude de ley' en el proceder empresarial a la hora de solicitar el ERTE por Fuerza Mayor.
La solución a esta cuestión pasa por recordar, como hemos hecho tantas veces, que en todo proceso
El proceso Laboral, y antes el civil, se rigen por el principio dispositivo o de justicia rogada, por lo que la congruencia de la sentencia ha de responder necesariamente a los esquemas básicos en que este principió se manifiesta, y así la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sigue inspirándose en el mentado principio dispositivo, grava al sujeto que se cree necesitar de la tutela de los Tribunales, con la carga de pedirla y determinarla con la suficiente precisión, y correlativamente se descarga al Tribunal del deber y responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda al caso, lo que no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir (Exposición de Motivos VI -LEC-).
Por otro lado,
Así pues, de conformidad con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y correlativamente 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, el juicio del Juez ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón, debe fijar los hechos constitutivos base de la demanda, así como los alegados por el demandado o demandados capaces de negar o excluir la existencia del hecho conformador de la pretensión actora, y una vez considerados estos hechos individualmente y en su conjunto, observar la norma jurídica reguladora de ese supuesto de hecho concreto precisamente alegada por las partes, para apreciar si tal supuesto de hecho jurídicamente relevante le lleva a la solución propuesta en el fallo de la sentencia. Acto seguido, deberá plasmar en esos fundamentos de derecho los razonamientos fácticos y jurídicos le conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, para aplicar, en su caso, a los hechos dudosos las reglas sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que
Por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en 'incongruencia positiva', cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b)
Es cierto que el Tribunal Constitucional en sentencia 68/1999, de 26 de abril (RTC 199968) establece que: '...desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 (RTC 198220) son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que
Así pues, no está de más distinguir entre las argumentaciones o cuestiones planteadas por los litigantes en defensa de sus peticiones, y las pretensiones en sí mismo consideradas, y si bien para las primeras una respuesta pormenorizada de cada una de ellas resulta excesivo, es lo cierto que, en relación con las segundas, es necesaria una respuesta explícita.
De este modo,
La congruencia, en definitiva, puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.
Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala Cuarta del TS haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia'
Pues bien, en el caso traído a enjuiciamiento no podemos compartir con los recurrentes la alegación de concurrencia de incongruencia en la que soportan los primeros motivos de sus recursos de suplicación.
Es cierto que en la demanda interpuesta por la 'Asociación Sindical SOLIDARI' fue alegada la existencia de 'fraude de ley' (alegación a la que se adhirió el 'Sindicato LAB') al considerar que la empresa demandada había utilizado torticeramente la facultad que le confiere el artículo 22 del RDL 8/2020 para enervar y dejar sin efecto un primer ERTE por causas ETOP -acordado con la representación legal de los trabajadores-, y solicitar otro ERTE alegando esta vez causa de Fuerza Mayor, con la única finalidad de beneficiarse de la exoneración en el abono de la aportación empresarial y las cuotas por conceptos de recaudación conjunta durante el periodo de duración del mismo.
Pues bien, aun siendo cierto lo dicho, no lo es menos que la sentencia dictada en la instancia no elude dar respuesta a esta cuestión, sino que, abordando la misma, considera que no puede ser objeto de discusión en este procedimiento, dejando la puerta abierta para que aquella se suscite en un procedimiento de conflicto colectivo o en las reclamaciones individuales que puedan plantearse al impugnar la decisión empresarial en la que se actualice la facultad suspensiva reconocida en vía administrativa.
Los ahora recurrentes plantearon una acción impugnando un acto administrativo concreto en materia laboral, postulando su anulación, siendo lo cierto que la Juzgadora de instancia rechaza las peticiones sobre la base de afirmar que el acto administrativo impugnado cumple con las formalidades legales previstas y es conforme a derecho.
En la decisión judicial recurrida (fundamento de derecho segundo) se recuerda que la razón de la impugnación es la presencia de 'mala fe' en la actuación de la empresa demandada y, en el fundamento de derecho cuarto de la misma, se da respuesta a aquel planteamiento afirmando que la discusión sobre un posible actuar fraudulento de la empresa o un abuso de derecho, es una cuestión que debe quedar al margen del objeto de este proceso.
Podrá discutirse si la impugnación de la resolución administrativa que ahora es objeto de debate permite analizar si existe o no una situación de 'fuerza mayor', y podrá discutirse también si el análisis de la concurrencia o no de esa posible situación de 'fuerza mayor' debe comprender el estudio y decisión sobre si la actuación empresarial es fraudulenta al ir destinada a posibilitar, de forma artificiosa, la obtención de un resultado no permitido por la norma.
Ahora bien, en el supuesto analizado, la Juez de instancia entiende que el análisis de la validez o nulidad de la resolución no puede ir más allá del examen sobre el cumplimiento de las formalidades del acto que se impugna y sobre si la mera alegación de una causa de fuerza mayor alegada, con independencia de su realidad, es suficiente para validar el acto administrativo. Pues bien, alcanzada una resolución afirmativa sobre estas cuestiones, su decisión, aunque no analice si existe o no fraude empresarial, es congruente con la petición efectuada y resulta suficientemente motivada, y ello sin perjuicio de que esta Sala, a diferencia de lo que se sostiene por la Juez de instancia, pueda entrar en el análisis del alcance de una posible actuación empresarial fraudulenta a los efectos pretendidos en las reclamaciones que principian estas actuaciones.
Por lo dicho, los motivos suplicatorios a los que nos referimos, se rechazan.
A este respecto, se denuncia que la resolución recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 22.1 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, en relación con el artículo 45 del ET y con el 6.4 del CC.
La cuestión que se somete a esta Sala, tal y como establece la 'Asociación Sindical SOLIDARI' en su recurso,
En muy resumida síntesis, los recurrentes sostienen: que no es ajustado a derecho colocar en situación de ERTE por fuerza mayor a quienes estaban siendo afectados por un ERTE previo por causas ETOP concluido con acuerdo entre empresa y trabajadores, y por razones sustancialmente iguales a las alegadas en el ERTE subsiguiente (fuerza mayor); que tampoco lo es colocar en situación de ERTE por fuerza mayor a quienes han solicitado disfrutar de sus vacaciones en fechas coincidentes con la suspensión del contrato de trabajo por este motivo; que, por ello, no concurre fuerza mayor que justifique el ERTE solicitado por la empresa al carecer de causa o justificación que posibilite la válida autorización del ERTE derivado de fuerza mayor; que la actuación empresarial es fraudulenta al haber utilizado torticeramente la facultad que le confiere el artículo 22 del RDL 8/2020 para enervar un primer ERTE por causas ETOP y solicitar un ERTE por fuerza mayor con retroacción de sus efectos a una fecha en la que ya estaba en vigor el ERTE iniciado por causas ETOP; y que la motivación empresarial a la hora de solicitar el ERTE derivado de fuerza mayor no era la de evitar una situación coyuntural ni reforzar la protección de los trabajadores, sino la de beneficiarse de las exoneraciones de abono de la aportación empresarial y las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
Pues bien, antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas en los dos recursos, debemos recordar el inalterado, por inatacado, relato de hechos probados que se recoge en la sentencia recurrida, así como las manifestaciones que, con valor fáctico, se recogen en su fundamentación, para -de esta forma- enmarcar adecuadamente la cuestión traída ahora a enjuiciamiento.
Así son hechos probados, en lo que ahora interesa los siguientes:
1º.- Que la mercantil 'Integración de Servicios Navarros, S.L.' alcanzó el 6 de marzo de 2020 un acuerdo con la mayoría del Comité de empresa para implementar un ERTE derivado de causas organizativas y de producción entre el 11 de marzo y el 31 de diciembre de 2020 (hecho probado primero).
2º.- Que las causas organizativas y de producción tenían que ver con la previsible falta de actividad de la empresa principal, 'Volkswagen Navarra, S.A.', 'bien por falta de piezas a causa del coronavirus, o por contaminación' (hecho primero).
3º.-Que concluido el acuerdo antes referido y a la vista de su contenido, la empresa se puso en contacto con cada uno de los trabajadores de la empresa para que éstos comunicaran cuál era la opción que elegían en relación a hacer frente a la situación, bien disfrutar de vacaciones durante los periodos en que previsiblemente no habría actividad, bien ser incluidos en el ERTE para percibir las prestaciones por desempleo.
El último día de actividad en la empresa fue el laborable anterior al 16 de marzo de 2020, fecha en la que todas las personas trabajadoras habían formalizado su opción ante la empresa, situándose en la opción elegida (hecho primero).
4º.- Que el 19 de marzo de 2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a todo el personal de la empresa que dejaba sin efecto el ERTE por causas organizativas y productivas y, simultáneamente, que tenía intención de solicitar ante la autoridad laboral un ERTE de suspensión de contratos derivado de fuerza mayor (hecho probado segundo)
5º.- Que el 23 de marzo de 2021, la empresa 'Integración de Servicios Navarros, S.L.' solicitó ante el Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra, autorización para proceder a la regulación temporal de empleo de 179 de las personas trabajadoras que prestan servicios en la empresa en las instalaciones del VW Navarra (hecho tercero).
6º.- Que el 23 de marzo de 2020, y en atención a la opción individual hecha por los trabajadores de la empresa, éstos se encontraban o bien disfrutando de vacaciones, o bien con los contratos suspendidos por su inclusión en el ERTE por causas organizativas y productivas (hecho probado cuarto).
7º.- Que, en el impreso de solicitud del ERTE por causa de fuerza mayor, la empresa explicita en su apartado 14º que 'los hechos...en que se fundamenta la comunicación constituyen causa de fuerza mayor, concretando estos en la falta de suministro que impide gravemente continuar la actividad y contagio de la plantilla o aislamiento decretado por la autoridad sanitaria' (hecho cuarto).
8º.- Que, en la solicitud de autorización del ERTE por fuerza mayor, se establecía que la medida se prolongaría, con carácter retroactivo, desde el 16/03/2020, con una duración prevista hasta el 31/12/2020 (hecho cuarto).
9º.- Que la solicitud se estimó por silencio administrativo (hecho quinto).
10º.- Que el 20 de abril de 2020 la Directora General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo, dictó resolución en la que, entre otras cosas, establecía:
11º.- Que los sindicatos demandantes disconformes con la autorización alcanzada mediante acto presunto, formalizaron recursos potestativos frente al órgano emisor de la misma que no fueron tampoco expresamente resueltos quedando expedita la vía jurisdiccional social (hecho sexto).
Sobre la base de este relato fáctico, y de las afirmaciones que sirven de base a los recursos, los recurrentes solicitan que el acto administrativo impugnado (Resolución de la Directora de Política de empresa, Proyección Internacional y Trabajo, de 20 de abril de 2020) sea declarado nulo o, en su defecto, que se anule el mismo por no ser conforme a derecho.
A esta pretensión se opone el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, que actúa en nombre y representación del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra.
Las razones que la parte recurrida exhibe en oposición al recurso se pueden resumir en las siguientes:
1ª.- En el expediente está acreditada la existencia de fuerza mayor, sin que esta circunstancia se haya desvirtuado de adverso.
2ª.- La solicitud de la empresa tenía su justificación en el cese de la actividad, debidamente comunicada, de la empresa 'Volkswagen Navarra' a la que la empresa ISN prestaba servicios de limpieza.
3ª.- No cabe alegar la imposibilidad de realizar un ERTE por fuerza mayor por el mero hecho de tratarse de una empresa dedicada a la limpieza, pues había cerrado la empresa principal, para la que prestaba servicios, por COVID.
4ª.- No es imposible extender un ERTE por fuerza mayor por el hecho de que con carácter previo se haya acordado un ERTE por causas ETOP, pues este último se había dejado sin efecto y el RDL 8/2020 abre la posibilidad de acogerse a sus previsiones, entre las que se encuentra el ERTE por fuerza mayor.
5ª.- No puede aceptarse la existencia de fraude de la ley en la actuación empresarial al solicitar el ERTE por fuerza mayor, pues la empresa se limitó a hacer uso de una facultad conferida por el artículo 22.1 del RD-L 8/2020.
Pues bien, teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por los litigantes, a los que ya nos hemos referido, y el relato de hechos probados que hemos transcrito, debemos acometer la respuesta a las cuestiones planteadas.
Como es sabido, las suspensiones contractuales basadas en la existencia de fuerza mayor, se tramitan a través de un cauce que difiere de aquellas suspensiones que se soportan en causas económicas, técnicas, productivas u organizativas.
En el procedimiento de suspensión por fuerza mayor sigue siendo necesaria la intervención de la Autoridad Laboral como paso previo a la adopción de la decisión suspensiva, de modo y manera, que la referida Autoridad debe constatar la existencia de fuerza mayor una vez que la empresa haya solicitado la autorización para proceder a la regulación temporal de empleo pretendida.
Constatada la existencia de fuerza mayor, corresponde a la empresa adoptar la decisión suspensiva correspondiente, y ello, sin que exista un periodo de consultas con la representación de los trabajadores para la constatación de la fuerza mayor.
A estos efectos la Autoridad Laboral, tras los trámites de información preceptivos, debe dictar la correspondiente resolución constatando o no la existencia de fuerza mayor en un plazo de cinco días desde la fecha de entrada de la solicitud empresarial. En aquella resolución declarará la existencia o inexistencia de la fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de contratos y, la falta de resolución dentro del plazo antes mencionado, determina que la solicitud deba entenderse estimada por silencio positivo, siendo lo cierto que la estimación por silencio positivo tiene la consideración de acto administrativo que pone fin al procedimiento, aunque subsista la obligación de la Autoridad Laboral de dictar resolución expresa. Contra la resolución expresa o presunta de la Autoridad Laboral puede interponerse el recurso potestativo correspondiente tras el que queda abierta la vía judicial.
Teniendo en cuenta lo dicho, compartimos con la defensa letrada del Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, la afirmación de que en el expediente administrativo consta 'formalmente' una causa de fuerza mayor que sirve para justificar la autorización solicitada, aunque lo sea por silencio positivo, con base en el artículo 22.1 del RDL 8/2020.
Ahora bien, no podemos olvidar que, aunque es cierto que la mera 'constatación formal' por parte de la Autoridad Laboral de una causa de fuerza de mayor (cese de la actividad productiva de la empresa cliente por razón del COVID) en la que soportar una autorización de suspensión de contratos por silencio administrativo positivo, puede impedir la declaración de 'nulidad radical' de la resolución autorizante (pues ésta se ha adoptado conforme a las exigencias formales necesarias para su validez), no es menos cierto que aquello no supone impedimento alguno para analizar si la misma resulta ajustada a derecho por no estar basada 'realmente' en una situación de fuerza mayor justificadora de suspensiones contractuales por tal causa.
Para ello hay que analizar la situación y el comportamiento empresarial previo a la solicitud de autorización del ERTE por fuerza mayor, pues solo de esa manera podremos determinar si la empresa -en su solicitud- y la Autoridad Laboral -en su resolución-, han amparado sus decisiones en una situación real de fuerza mayor.
Pues bien, como nos recuerda la Sala Cuarta del TS en su reciente sentencia de 22/09/2021 (rcud. 75/2021), y citamos textualmente: con carácter general, el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como 'un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible' [ STS (CA) de 23 de junio de 2003 ] y, a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa y como tal extraordinario, independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989 ].
En este marco, la aparición de la pandemia provocó que diversas normas de emergencia, especialmente, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establecieran medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTES) que persiguieron evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo.
Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.
Hay que recordar que, en situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral 'constate la existencia de fuerza mayor'; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa (es este el supuesto que nos ocupa). En la segunda fase, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente.
En los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19, y como ya hemos expuesto en razonamientos previos, el artículo 22 RDL 8/2020 no ha variado el esquema general. Por un lado, ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores.
Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3ET y 31 a 33 del RD 1483/2012 . En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten.
Una de las finalidades del RDL 8/2020, en relación con la medida de suspensión de contratos por las causas que en él se establecen, es, como ya hemos expuesto, la de evitar en lo posible decisiones de despido, a la que la propia norma añade la de 'reforzar la protección de los trabajadores'.
Pues bien, como pasamos a exponer, la decisión administrativa impugnada que
Esta afirmación, lejos de ser gratuita, es consecuencia del siguiente razonamiento:
Tal y como establece el artículo 45 del ET, el contrato de trabajo podrá suspenderse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo lo cierto que, si tal suspensión se produce, la decisión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo.
Como se deja constancia en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la mercantil 'Integración de Servicios Navarros, S.L.' alcanzó el 6 de marzo de 2020 un acuerdo con la mayoría del Comité de empresa para implementar un ERTE derivado de causas organizativas y de producción entre el 11 de marzo y el 31 de diciembre de 2020. La empresa se puso en contacto con cada uno de los trabajadores de la empresa para que éstos comunicaran cuál era la opción que elegían en relación a hacer frente a la situación, bien disfrutar de vacaciones durante los periodos en que previsiblemente no habría actividad, o bien ser incluidos en el ERTE para percibir las prestaciones por desempleo.
Las causas invocadas en justificación de la decisión suspensiva fueron la previsible falta de actividad en la empresa 'Volkswagen Navarra', empresa cliente de la mercantil ISN a causa del coronavirus.
Así las cosas, los trabajadores que optaron por quedar incluidos en el ERTE por causas ETOP vieron suspendidos sus contratos de trabajo desde el 11 de marzo de 2021. Esto es, dejaron de prestar servicios desde esa fecha y la empresa quedó exonerada, también desde esa fecha, de abonar las retribuciones correspondientes.
En relación con los trabajadores que optaron por disfrutar de vacaciones en las fechas de aplicación del ERTE-ETOP, estos comenzaron el disfrute de las mismas.
En esta situación, publicado el RDL 8/2020, y siendo el 19 de marzo de 2020, la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a todo el personal de la empresa que dejaba sin efecto el ERTE por causas organizativas y productivas y, simultáneamente, que tenía intención de solicitar ante la autoridad laboral un ERTE de suspensión de contratos derivado de fuerza mayor. Y el 23 de marzo de 2021, la empresa 'Integración de Servicios Navarros, S.L.' solicitó ante el Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra, autorización para proceder a la regulación temporal de empleo de 179 de las personas trabajadoras que prestan servicios en la empresa en las instalaciones del VW Navarra. Para ello invocó las mismas razones que habían sustentado la decisión del ERTE por causas ETOP (ISN realizaba los servicios de limpieza en Volkswagen Navarra al cerrar la misma por causa de la pandemia, los servicios de limpieza no podían realizarse). La medida solicitada se prolongaría, con carácter retroactivo, desde el 16/03/2020 y hasta el 31/12/2020.
La solicitud de ERTE por fuerza mayor se estimó, como sabemos, por silencio administrativo, dictándose después, el 20/04/2020, el acto administrativo que se impugna en este proceso.
Pues bien, en las fechas en las que la empresa pretendió retrotraer los efectos del ERTE por fuerza mayor, los trabajadores, en principio afectados por éste, tenían sus contratos suspendidos en virtud del ERTE-ETOP previo, siendo evidente que un trabajador con el contrato suspendido no puede ver el mismo suspendido nuevamente y durante el mismo periodo.
De este modo, no es ajustado a derecho colocar en situación de ERTE por fuerza mayor a los trabajadores que habían optado por estar incluidos en el ERTE-ETOP, y tampoco a los trabajadores que habían optado por disfrutar de sus vacaciones pues, respecto de estos últimos, y como ya declaró esta Sala en sentencia de 11/03/2021 (rec. 64/2021) no resulta ajustado a derecho incluir en el ERTE por fuerza mayor a trabajadores que ya tenían concedidas las vacaciones al contrariar la buena fe contractual.
Así las cosas, es decir, si todos los trabajadores tenían suspendidos sus contratos en las fechas de retroacción del ERTE por fuerza mayor, y no podían incluirse en éste a los trabajadores que habían optado por disfrutar de sus vacaciones, debemos concluir que no existía realmente causa de fuerza mayor en la que basar el segundo ERTE (fuerza mayor). En el momento de solicitar el ERTE por fuerza mayor la empresa no podía colocar en ERTE a los trabajadores a los que afectó el mismo pues o bien se encontraban con sus contratos suspendidos por el ERTE-ETOP, o en un supuesto de incompatibilidad con la aplicación de un ERTE por fuerza mayor como era el disfrute de vacaciones.
La decisión empresarial contraría la propia finalidad buscada por el RDL 8/2020, de evitación de despidos pues esta se había alcanzado ya mediante el ERTE-ETOP acordado con la representación de los trabajadores, careciendo de causa para ello, máxime cuando la duración del ERTE por fuerza mayor se hizo coincidir en su duración con la que ya había conseguido a través del ERTE-ETOP, y las causas alegadas en justificación de ambos procesos fueron las mismas.
Lo realmente pretendido por la empresa ISN al solicitar el ERTE por fuerza mayor, no fue, por lo tanto, evitar un efecto negativo sobre la situación de empleo de los trabajadores, ni reforzar su protección, sino beneficiarse de la exoneración del abono de cotizaciones recogida en el RDL 8/2020, y esta intención determina la necesidad de apreciar una conducta fraudulenta que no puede respaldarse a través del acto administrativo impugnado.
La solicitud de autorización efectuada por la empresa no se ajusta a la legalidad por cuanto los trabajadores afectados por el ERTE por fuerza mayor tenían sus contratos suspendidos en la fecha en la que se produce el estado de alarma, y la utilización del procedimiento de regulación temporal de empleo solo para conseguir una exoneración de cotizaciones o de abono de prestaciones supone un fraude de ley.
A este respecto, no está de más recordar que, como dice la STS de 22/09/2021 (rec. 75/2021), la doctrina de la Sala Cuarta del TS es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, rcud. 4369/2001 ). En este sentido, el Alto Tribunal ha afirmado que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, rcud. 53/2005 ).
Ciertamente, sigue diciendo el TS, no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, rcud. 401/06 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, rcud. 884/2007 ).
Por otro lado, la jurisprudencia ha reconocido que la figura del fraude de ley constituye una forma de ilícito atípico en el que se busca crear una apariencia, como es la conformidad del acto con una norma (norma de cobertura) para intentar hacer pasar desapercibida la colisión del acto con otra norma que es la que debería ser observada y aplicada (norma defraudada). Pues bien, aunque la norma general en el fraude exige la concurrencia de esa dualidad de normas, la jurisprudencia ( STS 02/06/2011) ha considerado la posibilidad de que ambas normas coincidan, apreciando fraude cuando se trata de amparar la actuación en la letra escrita de la Ley desconectándola totalmente de su espíritu.
Conforma a la doctrina expuesta, la empresa ISN utilizó en su beneficio y de forma fraudulenta la posibilidad otorgada por el RDL 8/2020, enervando un ERTE-ETOP una vez publicada la norma mencionada y conocidos sus efectos, para solicitar por las mismas causas un ERTE por causa de fuerza mayor para conseguir la exoneración de abonos de prestaciones, cuotas de recaudación etc... que posibilita la norma.
Por otro lado, el silencio positivo no evita que la empresa deba acreditar la concurrencia de la causa de fuerza mayor, y como hemos expuesto, no solo no se ha acreditado la misma, sino que lo probado ha sido lo contrario, máxime cuando en la sentencia recurrida nada se recoge en sus hechos probados en relación a la concurrencia real y acreditación de las causas alegadas (contagios o aislamientos preventivos...) y lo acreditado es la existencia de un cese en la actividad productiva de la empresa cliente, único cliente de ISN, que puede dar lugar a un ERTE-ETOP-COVID, pero no un ERTE como el pretendido.
Por lo dicho, los recursos se estiman, debiendo revocarse la sentencia en el sentido solicitado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las defensas letradas de la 'Asociación Sindical SOLIDARI' y el 'Sindicato LAB' contra la sentencia nº 148/2021, dictada el 29 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Navarra en los autos 313/2020, seguidos por los recurrentes frente a la empresa 'INTEGRACIÓN DE SERVICIOS NAVARROS, S.L.', el 'DEPARTAMENTO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y EMPRESARIAL DEL GOBIERNO DE NAVARRA' y los Sindicatos UGT y CCOO, y REVOCANDO la sentencia recurrida debemos estimar las demandas acumuladas, y declarar no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado (resolución de la DIRECTORA General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo, de 20/04/2021), anulando el mismo y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración con los efectos que le son inherentes, todo ello sin expresa condena en costas.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.
Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia dejándose certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
