Sentencia Social Nº 3302/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5462/2008 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5462/2008-CON

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a seis de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005462/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSEFINA DE LA RIERA DIAZ DEL RIO, en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000627/2007, seguidos a instancia de Esteban frente a IZAR CIONSTRUCCIONES NAVALES S.A., en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Esteban , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1940, vino prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa E.N.Bazan de C.N.M. S.A., posteriormente Izar Construcciones Navales SA., desde el 30/09/1954, inicialmente como Aprendiz del Grupo de Mecánicos; el 26/06/1958 fue clasificado Oficial 38 Ajustador Montador, en Monturas a Flote; el 21/12/1970 fue clasificado Oficial 2ª Ajustador Montador, en el Centro de Monturas; el 01/07/1972, fue clasificado Oficial 1ª Ajustador Montador en el mismo centro; el 21/09/1987 pasó al centro de centro de reparación de máquinas neumáticas; el 22/09/1987 fue clasificado como Jefe de Equipo; pasó a la situación de suspensión de contrato el 01/04/1999 y causó baja definitiva en la empresa el 31/05/1999, por expediente de regulación de empleo núm.15/99. Los centros antes indicados están encuadrados en la actualidad en el Área de Astillero (Nuevas Construcciones)

SEGUNDO.- En la prestación de dichos servicios D. Esteban estuvo expuesto a la inhalación de polvo de amianto cuando realizó trabajos de monturas a flote ya que si bien no se dedicaba a tareas de forrado con amianto no existía separación respecto de los trabajadores que lo hacían y estaba junto a ellos sin tener protecciones y sin existir sistema de extracción de aire, y sin que se efectuaran mediciones de niveles de exposición al amianto en su puesto de trabajo.

TERCERO.- La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., eliminó la utilización de material de aislamiento con contenido en amianto en buques de nueva construcción desde el año 1980. A partir de dicha fecha sólo se maneja amianto cuando se trata de buques en proceso de reparación y que proceden a desforrar los elementos de recubrimiento de calderas, tuberías, etc, recubiertas con materiales con contenido en amianto y la sustitución por otros materiales exentos del mismo. Tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. Tubo también normas internas correspondientes a características y usos de filtros y mascarillas anteriores a 1975 y normativa (S3l) sobre instrucciones para la utilización de dispositivos de extracción localizada de 1977, normas de prevención de accidentes de trabajo de soldadura (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección así como también con operativa para el muestreo control y evaluación del amianto en suspensión aérea de fecha indeterminada. También en el centro de trabajo de Ferrol se dieron cursos de formación desde 1990 para diversas profesiones que contenían un módulo de prevención de riesgos específicos de cada profesión. De febrero de 1997 es la instrucción S-23 para prevenir los riesgos de exposición al amianto, y a ella le siguieron otras instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto, en concreto las TF-7 de 11/10/1982, HI-I de 25/11/1982, TFH-1 de 1985 revisada en 1995 de instrucciones de higiene industrial para trabajos en los que se manipula amianto, así como la NPB-HI-I de 1985 revisada en 1999 para trabajos con riesgo de exposición al amianto. En el periodo de enero de 1975 a julio 1985 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de amianto. En diversos informes del Centro de Seguridad e Higiene de la Xunta de Galicia realizados a requerimiento de este Juzgado en los años 2001, 2002, y 2003, relativos a reclamaciones similares de otros trabajadores de Bazán se refirió que los correspondientes periodos laborales no permitían una valoración objetiva de la exposición al amianto en los distintos puestos de trabajo desempeñados, al producirse unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo a través del tiempo que imposibilitaban para el técnico informante su comprobación o análisis, haciéndose constar, además, y al respecto de aquellos trabajadores, que de la información recibida no parecen existir periodos de exposición definidos con manejo directo, habitual o esporádico a materiales a base de fibras de amianto, si bien no descarta la posibilidad de periodos de coexistencia con puestos de trabajo y zonas con manipulación de amianto, como en trabajos realizados a flote, tipo forrado de tuberías o calderas, significando, no obstante, respecto también de aquellos trabajadores, que no existe documentación técnica ni información objetiva sobre lo anteriormente expuesto.

CUARTO.- Por los servicios médicos de la empresa pasó reconocimientos médicos ordinarios generales no específicos para trabajos con exposición a amianto que incluían radiografía de tórax con resultados normales en fechas 1959 reconocimiento inicial: 24/06/1959; después: 23/10/1974, 27/05/1977, 14/05/1979, 10/02/1983, 16/06/1983, 17/09/1984, 3/07/1985. En fecha 20/11/2001 fue reconocido por los servicios médicos de la empresa, y en el informe médico, entre otros extremos se refiere: no fuma actualmente, ex -fumador desde hace dos años, cuantos años fumó: 30 años, cuanto fumaba 15 cig/dia., expectoración: no expectora habitualmente al levantarse, no expectora habitualmente durante la noche o el día, no expectora todos los días durante 3 meses, no disnea, auscultación normal, espirometría normal, radiografía de torax: engrosamientos pleurales bilaterales (98), valoración clínica previa ant.

QUINTO.- Con fecha 30/03/2007 se produjo su ingreso hospitalario emitiéndose informe al alta el 09/05/2007 por facultativo de la sanidad pública, servicio de Medicina interna de Mesotelioma peritoneal, asbestosis pleural, HTA. Durante su ingreso y entre otras pruebas diagnósticas se le practicó: TAC toráco-abdominal: engrosamiento pleural en placas, alguna de ellas parcialmente calcificada en relación con enfermedad por amianto. Mediastino y parénquimas pulmonares dentro de la normalidad. Abdomen con hígado que presenta parámetros anatómicos y densitométricos normales. Ascitis con engrosamiento importante y aumento de densidad del epiplón mayor en relación a probable carcinomatosis peritoneal difusa; citología de liquido ascito: negativa para cédulas malignas; y punción peritoneal: en segunda PAAF realizada se objetiva mesotelioma. Fue remitido por el servicio de medicina interna para valoración de mesotelioma peritoneal al servicio de Oncología y por facultativo de consultas externas se emitió en fecha 23/05/2007 informe confirmando el diagnóstico de mesotelioma peritoneal. El informe anatomopatológico de biopsia refiere como descripción microscópica que: las secciones estudiadas muestran una tumoración con un patrón difuso, que en las zonas periféricas muestra una ligera disposición papilar, que los núcleos son avales con nucléolo, moderadas irregularidades en el tamaño y ocasionales mitosis atípicas, que los citoplasmas son amplios y con vacuolizaciones, que el estudio inmunohistoquímico muestra positividad para calretina y postividad focal para EMA, y que el CEA y CD15 son negativos.

SEXTO.- En informe pericial aportado por la empresa demandada ratificado en juicio el Dr. Víctor concluye en relación a D. Esteban , que «es un varón diagnosticado de un mesotelioma peritoneal; que fue trabajador en astilleros pero disponemos de datos objetivos de: exposición significativa al amianto, tipo de amianto utilizado, intensidad de la exposición dosis total acumulada; con historia clínica cuestionable en cuanto a sus apreciaciones de patología asbestósica, y sin evidencia de pruebas morfológicas y en secuencia de certeza para amianto; no es posible por tanto obtener una relación cierta de causalidad entre su enfermedad ,su historia ocupacional».

En otro informe pericial aportado por la parte demandante, también ratificado en juicio, el Dr.Sr. Pedro Miguel , entre otras conclusiones señala: «que el paciente ha padecido MESOTELIOMA PERITONEAL DIFUSO MALIGNO relacionado con la exposición al AMIANTO en su ámbito laboral (padecía engrosamiento pleural y calcificaciones pleurales, marcadores inequívocos de exposición a la inhalación de amianto y trabajo con el asbesto) . Estando probado científicamente y acreditado por todos los organismos internacionales de salud, que el amianto es un agente carcinógeno en humanos, de categoría I, y que no hay ningún umbral establecido por debajo del cual la exposición al amianto carezca de riesgo para el ser humano. En este caso existe un periodo de latencia entre la exposición al amianto hasta la aparición de la enfermedad, desde su actividad profesional hasta la aparición de la enfermedad, siendo propio del mesotelioma peritoneal maligno, enfermedad en la que prácticamente todas las autoridades científicas aceptan como causal su relación con el amianto en un 80% Antman 1993, Vogelnz 2002), siendo destacado en los Manuales de Medicina Interna Farregas-Rozman y Harrison (...) El diagnóstico definitivo ha sido refrendado por el informe del servicio de Anatomía Patológica, destacando las técnicas inmunohistoquimicas positivas para el mesotelioma, prueba que permite descartar otras causas tumorales o metástasis de tumores primitivos. Tumor maligno de mal pronóstico que conlleva la muerte del paciente en un mínimo tiempo».

Don. Víctor ratifico su informe y mantuvo también en juicio que tiene que haber unos umbrales de exposición para desarrollar la enfermedad; que no hay dato en la historia clínico laboral para decir que hay asbestosis; que el mesotelioma peritoneal necesita inhalación intensa y prolongada; que el único dato que consta es que trabajó en astillero; que el 50% de mesotelioma peritoneal es de origen desconocido; que en la historia clínica se asume asbestosis pero no hay justificación; que para adjudicar un agente causal a un cáncer tiene que ser claro y contundente el agente y no figura en la historia; que el mesotelioma puede tener origen en el amianto si tuvo contacto con el mismo; y que de este paciente hay radiografías de Bazán con engrosamentos pleurales, pueden hacer sospechar el contacto con el amianto pero el cáncer puede no ser debido a amianto. Por su parte Don. Pedro Miguel se ratificó igualmente en su informe y mantuvo también en juicio que la causa del cáncer es debida al contacto con el amianto, hubo exposición laboral y hubo engrosamiento pleural; que es un mesotelioma maligno difuso; que se han utilizado dos pruebas definitivas y diferenciadas entre otros tumores y el mesotelioma peritoneal; que se asocia a la asbestosis el cáncer peritoneal; que la relación causa efecto está establecida y que ha estado expuesto al amianto y en engrosamiento pleural tiene relación laboral; que es un mesotelioma muy raro y que el 80% tiene relación con el asbesto; y que el engrosamiento pleural es marcador de la exposición y no tiene fibrosis intersticial.

SÉPTIMO.- El 26/10/2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 2/10/2007, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda deducida por D. Esteban contra la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A, en liquidación, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 120.000 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando elhecho probado segundopara que se le de nueva redacción del siguiente tenor literal:

'En la prestación de dichos servicios D. Esteban estuvo expuesto a la inhalación de polvo de amianto hasta 1980 cuando realizó trabajos de monturas a flote ya que si bien no se dedicaba a tareas de forrado con amianto no existía separación respecto de los trabajadores que lo hacían.'

Se basa en la demanda para solicitar la inclusión de la fecha (1980) pretensión que se rechaza por cuanto reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), 'que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95 , de 11 de noviembre, entre otras muchas.

Y en cuanto a la pretensión de revisión se basa en los documentos obrantes a los folios 95 y sgs y bloque 11 de la prueba de Izar, folio 98 sgs (bloque 14) folios 96 y sgs (bloque 12) folio 99 y 100 y sgs. (bloque 15 y 16).

Se rechaza las pretendidas revisiones, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dichoque el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3- 00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

2º/ se solicita asimismo la modificación delhecho probado terceropara que se le de nueva redacción del siguiente tenor literal:

'La empresa EN. Bazán de C.N.M. S.A., eliminó la utilización de material de aislamiento con contenido en amianto en buques de nueva construcción desde el año 1980. A partir de dicha fecha solo se maneja amianto cuando se trata de buques en proceso de reparación y que proceden a desforrar los elementos de recubrimiento de calderas, tuberías, etc., recubiertas con materiales con contenido en amianto y la sustitución por otros materiales exentos del mismo. Tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces EN. Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. Tuvo también normas internas correspondiente a características y usos de filtros y mascarillas anteriores a 1975 y normativa (S31) sobre instrucciones para la utilización de dispositivos de extracción localizada de 1977, normas de prevención de accidentes de trabajo de soldadura (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (533) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados y de prevención en oxicorte y soldadura. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección así como también con operativa para el muestreo control y evaluación de amianto en suspensión aérea de fecha indeterminadaen la que se recoge 'nosotros utilizamos habitualmente el criterio americano es decir 5 fibraslcm3 > 5' (bloque 15, folio 99 y siguiente). En la normativa S17 de octubre de 1976 sobre 'Criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para la evolución de contaminantes' se recoge 'nos es fácil darnos cuenta, la escasa protección que se brindaría al trabajador de atenernos estrictamente a la normativa legal', y establece unos TLV (valores medios ponderados en el tiempo para 8 horas diarias o 40 semanales) que fijaban las concentraciones máximas permitidas en la empresa por debajo de los valores techo permitidos por la legislación en vigor en la fecha en que se emite la norma (bloque 16, folios 100 y siguientes) También en el centro de trabajo de Ferrol se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones que contenía un módulo de prevención de riesgos específicos de cada profesión. De febrero de 1977 es la instrucción S-23, quese da por reproducida íntegramente, para prevenir los riesgos de exposición al amiantoen la que se recoge que 'para la protección de las vías respiratorias, se debo utilizar una mascarilla y para la protección de cabeza y cuerpo, se debe utilizar una gorra o capucha y un mono adecuado. Todos los puestos fijos de trabajo, mesas de corte y cosido, etc. deben ser provistas de medios de extracción localiza' (bloque 17. folio 101), y a ella le siguieron otras Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto, en concreto las TF-H de 11/10/1982, Hl-l de 25/11/1982, TFH-l) de 1985 revisada en 1995 de instrucciones de higiene industrial para trabajos en que se manipula amianto, así como la NPB-Hl-1 de 1985 revisada en 1999 para trabajos con riesgo de exposición al amianto En el periodo de enero de 1975 a julio 1985 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de amianto. En diversos informes del Centro de Seguridad e Higiene de la Xunta de Galicia realizados a requerimiento de este Juzgado en los años 2001, 2002, y 2003, relativos a reclamaciones similares de otros trabajadores de Bazán se refirió que los correspondientes periodos laborales no permitían una valoración objetiva de la exposición al amianto en los distintos puestos de trabajo desempeñados, al producirse unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo a través del tiempo que imposibilitaban para el técnico informante su comprobación o análisis, haciéndose constar, además, y al respecto de aquellos trabajadores, que de la información recibida no parecen existir periodos de exposición definidos con manejo directo, habitual o esporádico a materiales a base de fibras de amianto, si bien no descarta la posibilidad de periodos de coexistencia con puestos de trabajo y zonas con manipulación de amianto, como en trabajos realizados a flote, tipo forrado de tuberías o calderas, significando, no obstante, respecto también de aquellos trabajadores, que no existe documentación técnica ni información objetiva sobre lo anteriormente expuesto.

Se rechaza por la misma argumentación anteriormente expuesta.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 1.101 en relación con el art. 1.104 y el 1.105 del Código Civil , así como Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 14 febrero 2012 (JUR 2012111008)

Cabe destacar, como recuerda la STS. de 18 de mayo de 2011 (rcud. 2621/2010 ) -entre otras- resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, que, la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre (RCL 1995, 3053), de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el' polvo nocivo 'y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (RCL 1961, 762 y RCL 1963, 738) (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1962, 418) (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RCL 1971, 539 y 722) (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materiastextiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo (RCL 1978, 1832), que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso...'.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (RCL 1983, 1078) (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado '(art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos '(art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto '.'.

TERCERO.- Por la demandada recurrente, se denuncia como infringidos los 1.101 en relación con el art. 1.104 y el 1.105 del Código Civil , así como Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 . Alega la recurrente que ha de rechazarse la pretensión indemnizatoria, por cuanto en la empresa 'no se han infringido las normas y/o obligaciones contractuales en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo', así como que las infracciones señaladas en la sentencia recurrida 'no ha de ser una infracción genérica, sino una infracción de norma especifica que determine el establecimiento de la relación de causalidad, lo que significa vulnerar el principio general establecido en el art. 1104 del Código civil considerar presentes la culpa o la negligencia determinantes de la obligación de indemnizar. ( art.1.101 Código Civil )

En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, así como, por otra parte, que resulta indubitado que la incapacidad del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.

En el supuesto ahora contemplado al igual que en el resuelto por el Tribunal Supremo se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '.

El hecho probado segundo dice:En la prestación de dichos servicios D. Esteban estuvo expuesto a la inhalación de polvo de amianto cuando realizó trabajos de monturas a flote ya que si bien no se dedicaba a tareas de forrado con amianto no existía separación respecto de los trabajadores que lo hacían y estaba junto a ellos sin tener protecciones y sin existir sistema de extracción de aire, y sin que se efectuaran mediciones de niveles de exposición al amianto en su puesto de trabajo.

Respecto al nexo causal, como recuerda la STS de 18 de mayo de 2011 antes citada, 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador '.(...).

Como dice el Tribunal Supremo, indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ),'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

6.- A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de dicha Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

La aplicación al caso de la referida doctrina, y siendo el extremo examinado el único motivo del recurso (habiéndose aceptado ya en suplicación la cuantificación de la indemnización fijada en instancia), teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes como se ha adelantado; ello conduce a la desestimación del recurso y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada Izar Construcciones Navales S.A, (en liquidación) contra la sentencia de fecha 31/07/08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol , en autos 627/2007, confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con el artículo 233.1 LPL , la empresa codemandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora- impugnante del recurso, por importe de trescientos euros (300 €). Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.