Sentencia SOCIAL Nº 3303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2217/2017
Recurso de Suplicación 002217/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3303/2018
En el Recurso de Suplicación 002217/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000248/2016,
seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Diana defendida por el Letrado D. Jose Enrique Roig Salvador,
contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Diana , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Diana , nacida el NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería de geriatría.

SEGUNDO.- El INSS, a instancias de la demandante, y previa situación de incapacidad temporal iniciada el 22 de julio de 2015, inició expediente de incapacidad permanente, dando lugar al nº 2015/801186 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 15 de diciembre de 2015 en el que se establece como cuadro clínico residual '...CERVICALGIA. CERVICOBRAQUIALGIA BILATERAL. ESPONDILOARTROSIS C4-C5. UNCARTROSIS. RADICULOPATIA CRONICA BILATERAL C5-C6 DE PREDOMINIO D GRADO LEVE MODERADO.....'y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '...DE RAQUIS CERVICAL OSEOARTROSICO Y RADICULAR CON EXPRESION SINTOMATICA DE CARACTERISTICAS MECANICAS QUE LIMITAN SU FUNCIONALIDAD EN GRADO MODERADO Y FLUCTUANTE......'. El Director Provincial del INSS de Castellón el 23 de diciembre de 2015 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 9 de febrero de 2016 que fue desestimada por resolución de 6 de marzo de 2016 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón.



CUARTO.- El 18 de abril de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a este Juzgado de lo Social.

QUINTO.- La demandante presenta limitaciones de raquis cervical oseoartrósico y radicular con expresión sintomática de características mecánicas que limitan su funcionalidad en grado moderado y fluctuante. Tales dolencias le limitan para actividades exigentes en manejo manual de carga pesada, posturas forzadas y mantenidas y sobreesfuerzos físicos intensos, siendo susceptible de adaptación del puesto de trabajo donde se aconseja el uso de medios auxiliares mecánicos.

SEXTO.- El servicio de prevención Unimat Prevención, en informe de 27 de julio de 2015 declaró a la demandante trabajadora especialmente sensible en el puesto de trabajo de auxiliar de enfermería de geriatría, y apta con limitaciones para su puesto de trabajo. Se aconsejaba adaptar el puesto de trabajo, y de no ser posible, el traslado a otro puesto de trabajo. Se indicaba que debía evitar el manejo de cargas superiores a 15 kg, y evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas en extensión de raquis cervical de manera continua o repetida. SEPTIMO.- En informe forense de 30 de noviembre de 2016 emitido por el Dr. Jose María se realiza como consideración médico-forense que la demandante presenta trastornos importes para la evaluación de raquis con un porcentaje de déficit fisiológico del 30-60%, y trastornos moderados para la evaluación del aparato locomotor extremidades superiores que cifra en un porcentaje de déficit del 5-15%. Se concluye el informe indicando que la demandante está incursa en incapacidad permanente total para el trabajo habitual.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada por incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 248,39 euros con fecha de efectos económicos de 5 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Diana no impugnandose por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos, ambos formulados al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero denuncia en dos apartados, A) 'Infracción por inaplicación del VII Convenio Colectivo para el Sector privado de Residencias para la Tercera Edad, Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana', relacionando a continuación las funciones a su juicio inherentes a la categoría profesional de la actora según el Anexo III del aludido Convenio Colectivo. B) 'Infracción por inaplicación del Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011', relacionando a continuación las tareas de los 'auxiliares de Enfermería Hospitalaria', una de cuyas ocupaciones podía ser la de 'auxiliares de Enfermería de Geriatría.

2. Argumenta en síntesis que siendo la categoría profesional de la actora la de Auxiliar de Enfermería de Geriatría, debió darse lugar a la demanda, 'más aún si se tiene en cuenta que la redacción del art.137 LGSS considera profesión habitual la que ejercía el trabajador o la del grupo profesional en la que aquél estaba encuadrado. Esta alternativa supone que puede contemplarse la disminución que produce el estado patológico tanto desde la perspectiva real de la profesión ejercitada como desde los oficios o actividades que pueden desarrollarse dentro del grupo profesional.

3. Para desestimar el motivo basta considerar que tanto la denuncia de infracción del VII Convenio Colectivo para el Sector privado de Residencias para la Tercera Edad, Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana (Anexo III), como la del Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011, implica cita indeterminada de normas dada la extensión de ambas disposiciones, cita indeterminada de normas incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicaciòn (por todas véase la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril ) y que, como el Tribunal Supremo indicó en sentencia de 22 de mayo de 2001 rec. 1995/2000 , debe dar lugar a la desestimación del motivo, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el siguiente.



SEGUNDO.-1. En el correlativo motivo de recurso denuncia 'infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 137 LGSS , puesto que la sentencia no tiene en cuenta ni lo dispuesto en dicha norma, antes de su modificación por la Ley 24/1997, y la interpretación que de la norma venía efectuando la jurisprudencia, ni tampoco tiene en cuenta la reforma posterior producida por dicha ley', y que de acuerdo con lo declarado en los hechos probados quinto y sexto la actora se halaba inhabilitada para la realización de las principales tareas de su profesión, incidiendo en el informe del médico forense (folios 59 a 61 de los autos) y en el informe médico de los folios 89 a 95.

2. Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia, destacamos: A) La demandante, doña Diana , nacida el NUM000 de 1956, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en situación de alta o asimilada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería de geriatría. B) El INSS, a instancias de la demandante, y previa situación de incapacidad temporal iniciada el 22 de julio de 2015, inició expediente de incapacidad permanente, en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 15 de diciembre de 2015 en el que se establece como cuadro clínico residual '...CERVICALGIA. CERVICOBRAQUIALGIA BILATERAL. ESPONDILOARTROSIS C4-C5. UNCARTROSIS. RADICULOPATIA CRONICA BILATERAL C5-C6 DE PREDOMINIO D GRADO LEVE MODERADO.....'y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '...DE RAQUIS CERVICAL OSEOARTROSICO Y RADICULAR CON EXPRESION SINTOMATICA DE CARACTERISTICAS MECANICAS QUE LIMITAN SU FUNCIONALIDAD EN GRADO MODERADO Y FLUCTUANTE......'. C) La demandante presenta limitaciones de raquis cervical oseoartrósico y radicular con expresión sintomática de características mecánicas que limitan su funcionalidad en grado moderado y fluctuante. Tales dolencias le limitan para actividades exigentes en manejo manual de carga pesada, posturas forzadas y mantenidas y sobreesfuerzos físicos intensos, siendo susceptible de adaptación del puesto de trabajo donde se aconseja el uso de medios auxiliares mecánicos. D) El servicio de prevención Unimat Prevención, en informe de 27 de julio de 2015 declaró a la demandante trabajadora especialmente sensible en el puesto de trabajo de auxiliar de enfermería de geriatría, y apta con limitaciones para su puesto de trabajo. Se aconsejaba adaptar el puesto de trabajo, y de no ser posible, el traslado a otro puesto de trabajo. Se indicaba que debía evitar el manejo de cargas superiores a 15 kg, y evitar la adopción de posturas forzadas y mantenidas en extensión de raquis cervical de manera continua o repetida. E) En informe forense de 30 de noviembre de 2016 emitido por el Dr.

Jose María se realiza como consideración médico-forense que la demandante presenta trastornos importes para la evaluación de raquis con un porcentaje de déficit fisiológico del 30-60%, y trastornos moderados para la evaluación del aparato locomotor extremidades superiores que cifra en un porcentaje de déficit del 5-15%.

Se concluye el informe indicando que la demandante está incursa en incapacidad permanente total para el trabajo habitual.

3. Frente a lo que se indica en este motivo, si examinamos el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada que atiende a lo dispuesto en el artículo 137.4 (sin duda por error de transcripción cita el 137.5) y 137.3 del TR de la LGSS de 1994 , ex disposición transitoria quinta bis de dicho texto, aludiendo expresamente a la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 , la sentencia tiene en cuenta dichos preceptos legales. Y atendiendo a que como resulta de lo antes indicado la demandante presenta limitaciones de raquis cervical oseoartrósico y radicular con expresión sintomática de características mecánicas que limitan su funcionalidad en grado moderado y fluctuante, dolencias que le limitan para actividades exigentes en manejo manual de carga pesada, posturas forzadas y mantenidas y sobreesfuerzos físicos intensos, siendo susceptible de adaptación del puesto de trabajo donde se aconseja el uso de medios auxiliares mecánicos, estimamos que las limitaciones de la actora consecuencia de sus dolencias, ni siquiera atendiendo a la normativa invocada como infringida en el primer motivo, no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual que no requiere por lo general manejo manual de carga pesada, posturas forzadas y mantenidas y sobreesfuerzos físicos intensos, por lo que considerando también lo indicado por esta Sala en supuestos muy próximos (así en las sentencias recaídas en los recursos 2858 y 3268 de 2017 ), se impone también la desestimación de este motivo pues si bien en la jornada laboral de la actora pueden producirse requerimientos de carga física de moderada-elevada intensidad,, los mismos, no se producen de forma continuada, pudiendo alternarse con otras labores en que los esfuerzos físicos no sean relevantes, por lo que atendiendo a lo expresamente instituído en el artículo 137.3 y 4 del TR de la LGSS de 1994 ex diusposición transitoria quinta bis de dicho texto refundido (hoy artículo 194.3 . y 4 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª del mismo), que ni siquiera se invocan concretamente en el motivo, cuya desestimación se impone al no incapacitarle para el desempeño de su profesión habitual ni suponer una pérdida de rendimiento que pueda alcanzar al menos el 33% del rendimiento normal, que es lo que caracteriza por el momento la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, y a la que la Sala alude porque en el suplico del escrito de interposición del recurso se contiene como petición subsidiaria, aunque en el motivo se omite toda referencia a ese grado de incapacidad permanente.



TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Castellón el día treinta de marzo de dos mil diecisiete en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2217 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.