Sentencia SOCIAL Nº 3303/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1491/20 -J- Sentencia nº 3303 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3303 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Cádiz dictada en los autos nº 842/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día nueve de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante, NACIDO EN 1967, era albañil ;se le reconoció IP total por contingencia común el 22.3.17(sobre una base reguladora de 702,46 euros). por padecer: ADENOMA DE COLON, RECTORRAGIA,TRASTRONO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN;LIMITACION LUMBAR CON ESTENOSIS(L3 a L5) ;cambio degnerativo en artioculación acromio clavicular izquierda y COMO LIMITACION ESENCIAL LIMITANTE :LA OSTEOARTICULAR NIVEL 2 DE 4.



SEGUNDO.-TAMBIÉN TIENE: HIPERTENSION ARTERIAL CON TRATAMIENTO,El adenoma fue extirpado en 2016 y solo precisa control periódico;la rectorragia es puntual.

Su trastorno adaptativo no tiene calificación de 'grave' y es 'anímicamente estable' y está controlado.

En Hombros :limitación a movilidad menor del 50% por dolor, sin atrofia Y BALANCE CONSERVADO.

Para su limitación auditiva tiene recomendada(20-9-2017):' adaptación audioprotésica bilateral.(40 db OD y 35 en el izquierdo.ºººººººººººººººº

TERCERO.-En 2015-16 tuvo: neuropatía crónica de grado discreto en túnel de carpo mediano derecho,y poliartralgias en estudio.

En 2012 tuvo atención en urgencias por cuerpo extraño en ojo derecho(uveitis traumática OD).



CUARTO.-

QUINTO'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de la que fue declarado afecto por la resolución administrativa de 22 de marzo de 2017, que impugna en esa demanda.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que propone la siguiente redacción: 'Hipertensión arterial con tratamiento, le extirparon un pólipo en 2016 pero sigue siendo diagnosticado en 2017 de Adenoma de colon precisando de control períodico; la rectorragia es asidua. Su trastorno adaptativo es mixto ansioso-depresivo de nivel moderado, estable al no trabajar y estar medicado. En hombros limitación a la movilidad menor del 50% por dolor, sin atrofia y balance conservado. Para su limitación auditiva tiene recomendada adaptación audioprotésica bilateral, calificándose la hipoacusia de moderada y leve en cada oído.

La hipoacusia moderada hace que le cueste ententer las conversaciones'.

Las diferencias entre la redacción de ese hecho probado que se consigna en la sentencia y la propuesta se centran, en primer lugar, en el adenoma, respecto del que se acredita que en 2018 precisó la resecación de dos pólipos, y que padece hemorroides internas pequeñas. Ambas cosas se deducen del informe emitido por la Unidad de Aparato Digestivo del Hospital de Puerto Real, por lo que no hay inconveniente en adicionar ese extremo. Pero no que la rectorragia sea frecuente, en cuanto que eso no se deduce sin género de dudas del informe que cita, ya que en el mismo solo figura que lo refirió el interesado, sin que consten datos objetivos que corroboren esas manifestaciones. Por otro lado, ya consta en el Hecho Probado Primero que presenta trastorno mixto ansioso depresivo, que se califica como trastorno adaptativo en el informe que cita, que no considera que sea grave, por lo que no procede efectuar modificación alguna al respecto. Y desde luego, la hipoacusia es moderada en un oido y leve en el otro, sin que conste, ni es posible que sea así en relación con la entidad definida, que le cueste entender las conversaciones, como mantiene el actor, que en cualquier caso podría ver mejorada su audición con la adaptación de una prótesis auditiva, a lo que no ha accedido.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero para el que propone que diga que la neuropatía es crónica por el SD. del túnel del carpo mediano derecho, que estaba pendiente de IQ, y poliartralgias en estudio, lo que ya figura en ese hecho probado. Pero en el documento que consta en los autos numerado como 24.3 no se menciona tal extremo, lo que excluye la posibilidad de que se acceda a lo solicitado.



SEGUNDO.- El siguiente motivo lo deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que, al desestimar su demanda y no declararlo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, la sentencia recurrida infringió el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 194.5 en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5.

Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Del relato de hechos probados de la sentencia que se recurre resulta que el actor, albañil, nacido en 1967, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 22 de marzo de 2017 al presentar adenoma de colon extirpado en 2016, con rectorragias puntuales, trastorno mixto de ansiedad y depresión, con limitación lumbar por estenosis de L3 a L5, cambio degenerativo en articulación acromioclavicular izquierda, con limitación osteoarticular 2 de 4, además de HTA en tratamiento, limitación a movilidad en hombros inferior al 50% sin atrofia y balance conservado, disminución auditiva de 40 db en OD y 35 en OI, sin que haya utilizado audífono, que tiene recomendado y STC derecho discreto en la mano derecha. Con estos antecedentes no podemos sino confirmar la solución adoptada por la sentencia recurrida que confirmó la resolución administrativa impugnada, pues con independencia de que fuera intervenido nuevamente de dos pólipos en marzo de 2018, que presentaban displasia de bajo grado, no consta que eso le haya añadido un menoscabo mayor que el valorado. La enfermedad psiquiátrica es moderada, por lo que solo le impedirían la realización de areas de elevada responsabilidad o que requirieran de altos niveles de concentración, y las limtaciones auditivas son entre leves y moderadas, que no le impiden el mantenimiento de una conversación en tono normal, siendo en cualquier caso susceptible de corrección con la utilización de la prótesis adecuada.

Con lo que las dolencias más relevantes son la osteoarticulares, de grado II/IV, que justificaron la declaración de que está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, pero parece evidente que le queda una capacidad residual suficiente para realizar, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas profesionales que no requieran más que el empleo de esfuerzos moderados y que no sean muy complejas desde un punto de vista intelectual, por lo que no debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cádiz, en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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