Sentencia Social Nº 3304/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8011678

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 7 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3304/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 25 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 208/2013 y siendo recurrido/a Lutranex, S.A. y Fogasa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' Teniendo a la parte actora por desistidade su accion ejercitada frente a la empresa demandada RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L, y acogiendo de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVAde la empresa LUTRANEX; desestimola demanda interpuesta por D. Leopoldo frente a la empresa LUTRANEX S.A,y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,a la que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte demandante D. Leopoldo , fue contratado como autónomo por la mercantil RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L en 01-04-2004, trabajando con la retroexcavadora de su propiedad.

2º.- Que en el Acto de Juicio la parte actora desistió de su acción ejercitada frente a la empresa demandada RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L, al no existir relación laboral con la misma.

3º.-.Que no consta acreditado que recibiera ordenes de la empresa demandada LUTRANEX S.A , que ésta le abonara salario alguno, asícomo que estuviera sujeto a un horario en el desarrollo de su trabajo.

4º.-.Que no consta probado, que el actor fuese despedido verbalmente por la mercantil LUTRANEX S.A.

5º.- Que la empresa LUTRANEX S.A. se encuentra en situación de concurso voluntario, y la letrada que compareció en representación de la empresa no tenía autorización ni poder alguno del administrador concursal.

6º.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

7º.- Que la parte actora presentó papeleta de conciliación impugnando el despido el 20-02-2013 celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 17-04-2013 que finalizó sin avenencia respecto a RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L, y sin efecto respecto a LUTRANEX S.A (Acta obrante al folio 28 de autos).

8º.- Acciona el actor a fin de que se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada LUTRANEX S.A a su readmisión con más el abono de salarios de tramitación o a abonarle la correspondiente indemnización, sin perjuicio de posibles responsabilidades subsidiarias por parte del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Lutranex, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime la demanda origen del procedimiento con el reconocimiento de la relación laboral desde el 1 de abril de 2004 e improcedencia del despido verbal el 25 de enero de 2013, condenando a su readmisión con abono de salarios de tramitación o al abono de la correspondiente indemnización y al Fogasa a pasar por dicha declaración.

Al amparo del art. 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión, o supresión de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado primero de conformidad con la documental que consta en el folio 498 y la jurisprudencia que cita en el recurso de suplicación proponiendo la siguiente redacción:La parte demandante D. Leopoldo ,fue contratado por la RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L. en 01-04-2004,trabajando en una cantera con una retroexcavadora de su propiedad, adquirida el 05-04-2004.

No es ajustado a derecho al revisión del hecho probado primero en la forma propuesta ya que como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación es una cuestión que no tiene influencia en este procedimiento al haber desistido la parte actora de la demanda contra la citada empresa,al establecerlo de esta forma el hecho probado segundo y del citado documento no se puede extraer la valoración que hace la parte recurrente.

b)-La supresión del hecho probado segundo, en base a lo manifestado y que quedó documentado en la grabación que obra en el folio 569,

Desestimamos la supresión del hecho probado segundo al no existir error en la manifestación de que la parte actora desistió de la demanda contra la empresa que en el hecho probado segundo se menciona y por ello como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación debe de recogerse en la sentencia de instancia.

c).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 423 a 491,565 y 566,proponiendo la siguiente redacción: 'Desde la indicada fecha de 01-04-2004 el actor prestó servicios en la cantera de Pinós de lunes a viernes con una jornada media de 10 horas diarias, girando factura mensual por los trabajos realizados. Hasta el 30 de abril de 2010 dicha facturas se hicieron a cargo de la empresa RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.A y fueron abonadas por la misma. A partir de esa fecha y hasta el 25 de enero de 2013 las facturas fueron a cargo de la empresa LUTRANEX S.A. por iguales servicios en la cantera de Pinós y en la de Montcada i Reixac. Desde que inició su relación con LUTRANEX S.A dejó de utilizar la retroexcavadora de su propiedad dado que la alquiló a la empresa RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L. hasta ser vendida a la propia LUTRANEX S.A. en agosto de 2011'.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,y no ser trascendente para el fallo de esta sentencia por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la parte actora como indica la parte demandada, nunca recibio orden alguna de la empresa demandada.

d).-La adición del hecho probado siguiente de conformidad con la documental que consta en los folios 492, 520, 564,proponiendo la siguiente redacción:En fecha 01-04-2004 el actor se dio de alta en el régimen de autónomos. Con anterioridad figura en el régimen especial agrario por cuenta propia desde el 01-04-76 hasta el 31-07-97 y en régimen general desde el 07-07-97 hasta el 09-07-03. En fecha 31-03-2013 figura su solicitud de baja en RETA. Con efectos 31-03-2013 solicitó asimismo la baja censal como empresario.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

e).-La adición del hecho probado en relación con la documental que consta en los folios 516 a 559,proponiendo la siguiente redacción:'Los importes que figuran en las declaraciones de IVA y de IRPF del actor son coincidentes con el importe de las facturas giradas a RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L. y a LUTRANEX S.A. Las facturas del último año, correlativas y todas ellas giradas en exclusiva a LUTRANEX S.A. ascendieron a 32.496,00 euros.'

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues en relación con la empresa Restauracions Ambientals Catalanes S.L, la parte actora ha desistido, y como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación el que girase las facturas el actor excluye por si mismo la calificación de la relación como laboral.

f).-La revisión del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que obra en los folios 220 a 222,223,216,proponiendo la siguiente redacción: ' El 28 de enero de 2013 el actor remitió sendos burofax a RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L y a LUTRANEX S.A. respectivamente con el contenido siguiente:

'Muy Sres. Míos,

El pasado viernes 25 de enero se me comunicó verbalmente que no era necesario que volviera a mi puesto de trabajo de maquinista en el vertedero de Pinós, situado en el término municipal de Seva, dado que iban a poner en marcha otro contrato.

En el supuesto de que no se me comunique mi reincorporación en el plazo de 24 horas a partir de la recepción de esta carta, deberé entender que he sido despedido en la fecha indicada' LUTRANEX S.A. no respondió y RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES S.L. contestó con otro burofax del siguiente contenido: ' Muy Sr. Nuestro, En respuesta a su burofax del pasado 28.01.2013, le reiteramos que RESTAURACIONS AMBIENTALS CATALANES SL. ha rescindido el contrato de arrendamiento de servicios con la empresa LUTRANEX S.A., por cuenta de la cual usted prestaba sus servicios en nuestras instalaciones.

Por consiguiente, le rogamos se dirija a la mercantil LUTRANEX S.A. ya que por las razones expuestas no puede tener acceso a nuestra empresa'.

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que no queda acreditado como se razonará posteriormente en este sentencia que la parte demandada despidiese verbalmente al actor el 25 de enero de 2013 .

Ya que como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación fue la empresa Restauracions Ambientals Catalanes S.L, quien comunica a Lutranex S.A que iba a rescindir sus servicios con la empresa Lutranex S.A.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación en cuanto a los requisitos necesarios para la revisión de hechos probados,en la sentenciaRoj: STS 6312/2013 .Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013.....En efecto, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; 05/06/13 - rco 2/12 -; 18/06/13 -rco 99/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ....pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 - rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , art 301 y siguientes de la LEC , en relación con el art 217 de la LEC y la doctrina del Tribunal Constitucional entre otras sentencias la 140/1994 y art 316 de la LEC , art 1.1 , art 3.5 , y art 44 del ET , art. 55 y concordantes del ET , y art 97 , art 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La justificación del mismo lo basa en que dada la incomparecencia de la demandada, debieron de considerarse probados los hechos de la demanda.

Hay que precisar en primer lugar que la falta de motivación de las sentencias el cauce procesal ajustado a derecho no es el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sino el apartado a del art 193 a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pero en este caso que analizamos la sentencia de instancia tiene la motivación suficiente para no ocasionar indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora, pues de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia, puede solicitar la revisión de hechos probados de conformidad con lo que dispone el art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la censura jurídica de la sentencia de instancia al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.-Ya que la jurisprudencia en relación a la motivación de la sentencias que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012... Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión.'.

Y también la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 3 junio 200.Recurso de Casación núm. 151/2002....La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional (sentencias de 27 de septiembre de 1999 [RTC 1999165 ], 185/1999, de 11 de octubre [RTC 1999185 ] y en las posteriores 210 [RTC 2000210] y 214 de 2000 [RTC 2000214]) proclamando que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado el fallo», añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada.

QUINTO.-Teniendo en cuenta que en relación con la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, se da por reproducido en este fundamento la jurisprudencia que se cita en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, en relación ello con la ficta confessió, que es discrecional su aplicación o no de la Magistrada de instancia y en cada caso hay que analizar los hechos de la demanda, y prueba aportada, por lo cual queda desvirtuada la alegación que hace la parte recurrente de que lo discrecional sea arbitrario, que en este caso no queda acreditado en relación con la motivación mínima como se ha expuesto no es ajustado a derecho, ya que el cauce procesal que justificaría la nulidad de la sentencia de instancia, por falta de motivación es el apartado a del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 15 julio 1986 .Recurso de casación por infracción de ley... respecto de la confesión judicial, la decisión de tener a la parte por confesa es facultad del Magistrado -podrá dice la norma.

Y también la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 3 abril 1990 .Recurso de casación por infracción de ley....En cuanto a la «ficta confessio» baste señalar que de conformidad con el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19801719 y ApNDL 1975-85, 8311) la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo como, con reiteración, ha señalado la Sala -Sentencias de 9 de junio y 18 de octubre de 1988 ( RJ 19885263 y RJ 19888109)-.

SEXTO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado que la parte actora no tiene una relación laboral con la empresa Lutranex S.A es decir no prestó servicios desde el 1.4.204 como conductor de retroexcavadora, para la misma, es decir no recibió ordenes de la empresa, ni esta le abonó salario alguno, ni tampoco estaba sujeto a horario determinado, en los términos que lo establece el art 1.1 del ET -

Asimismo hay que precisar que la parte actora desistió de la demanda contra la empresa Restauracions Ambientals Catalanes S.L.

Teniendo en cuenta por otra parte que como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia los hechos declarados probados se deduce de la documental y testifical a instancia de la parte actora que se practicó en la vista oral.

SÉPTIMO.-En cuanto a la carga de la prueba el artículo 217 de la LEC dispone lo siguiente:Carga de la prueba.1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

OCTAVO.-Por otra parte en relación con la carga de la prueba la jurisprudencia que recoge en lo que es de aplicación al presente caso entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 octubre 2005 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3876/2004,establece que ,siendo de citar a este respecto, entre otras, la Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988(RJ 19880377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 ( RJ 1989352),conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'».

NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones y como lo pone de manifiesto la parte demandada de que se discutió en la vista oral si Lutranex S.A,podía actuar en el acto de juicio en el que comparecia como demandado a pesar de no haber comparecido el administrador concursal y no tener autorización expresa y que se siguió el juicio con normalidad en el que pudo alegar cuanto consideró oportuno en su defensa, pero que la sentencia de instancia no lo tuvo en cuenta ya que se desestimo sus alegaciones.

Ya que como indica también la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación, no se puede tener por confesa a la empresa demandada, por el mero hecho de no haber comparecido el administrador concursal.

DÉCIMO.-Pero teniendo en cuenta que reconoce en la impugnación del recurso de suplicación que en cualquier caso la relación con el actor con Lutranex S.A era mercantil tanto formalmente como materialmente, es por lo que es ajustado a derecho tal y como lo formula la parte demandada en la la citada impugnación del recurso de suplicación que se trató de determinar en la vista oral si la relación era o no laboral, al ser la realidad de la prestación evidente, ello se deduce de la documental que consta en los folios 216 y facturas en las que consta la empresa demandada como se deduce de los folios 423 a 484 respectivamente por lo que al ser mercantil la relación que tenia la parte actora y quedar desvirtuada la calificación de la relación laboral por todo lo expuesto anteriormente

DÉCIMO PRIMERO.-Ya que la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la distinción entre la relación laboral y el arrendamiento se servicios en la sentencia, Roj: STS 2389/2013Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1564/2012 .Fecha de Resolución: 25/03/2013.....Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS/IV 29- noviembre-2010 (rcud. 253/2010 ), 18- marzo-2009 (rcud. 1709/2007 ), 11-mayo-2009 (rcud. 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (rcud. 4169/2008 ) -con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud. 5319/2003 ), 19-junio-2007 (rcud. 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rcud. 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (rcud. 5018/2005 ) y 6-noviembre-2008 (rcud. 3763/2007 ) --, que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (así, últimamente, SSTS de 20/03/07 -rcud 747/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; 27/11/07 - rcud 2211/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -; 12/02/08 -rcud 5018/05 -; y 22/07/08 -rcud 3334/07 -).

B) Asimismo, aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios» ( SSTS 19/07/02 -rcud 2869/01 -; y 03/05/05 -rcud.. 2606/04 -).

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 [-rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [-rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -] y 22/07/08 - rcud 3334/07 -. Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 -rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 - rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ].

DÉCIMO SEGUNDO.-Por lo cual hay que precisar que si es ajustado a derecho la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de oficio en el proceso laboral como lo establece la sentencia de instancia, por ello no se produce la infracción del art 1.1 , art 3.5 , art 44 , art 55 del ET .

Pero hay que precisar que es consustancial a la misma la incompetencia de jurisdicción de la jurisdicción laboral que debió de declarar la Magistrada de oficio, para no incurrir en incongruencia como lo alega la parte actora y es por lo que se debe de declarar en este procedimiento y que la Sala declara de oficio por ello la incompetencia de jurisdicción, al ser una cuestión de orden público y si se produce por ello la infracción del art 97 y art 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

DÉCIMO TERCERO.-Pues así mismo la jurisprudencia que se menciona en cuanto a las excepciones procesales que se aprecian de oficio en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005 .....Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional).

DÉCIMO CUARTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación al declarar de oficio la Sala la incompetencia de jurisdicción, y dejamos imprejuzgada al acción que deduce la parte actora en la demanda, siendo competente el orden jurisdiccional civil.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula Leopoldo , contra la sentencia del juzgado social 3 de GRANOLLERS, autos 208/2013, de fecha 25 de julio de 2013, seguidos a instancia de aquel contra LUTRANEX S.A, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,sobre despido,debemos de revocar y revocamos la citada resolución de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia y por ello declaramos de oficio la incompetencia de la jurisdicción social, dejando imprejuzgada la acción que deduce la parte actora en la demanda, al ser competencia de la jurisdicción civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.