Sentencia SOCIAL Nº 3307/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3244/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3244/17 - FS SENTENCIA Nº 3307/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 21 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3307/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 865/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eleuterio contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/06/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Eleuterio , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 /1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, N.A.S.S. NUM002 , su profesión habitual es la de operario en plata de aceitunas.



SEGUNDO.- el actor inicia periodo de IT en fecha 28/06/2012 hasta el 18/06/2013( folio 74 vuelto) con diagnostico de desplazamiento de disco Neom sin mielopatia

TERCERO.-Mediante resolución del INSS de fecha 24/01/2014 le fue reconocida situación de IPT para su profesión habitual ( folio 70) sobre un 55% de la base reguladora de 897,83 euros, unos 495,04 euros líquidos.



CUARTO.- conforme al Dictamen propuesta de fecha 2/12/2013( folio 108 vuelto), el actor presentaba Recidiva HNP L4L5 reintervenida sin instrumentalización. Con limitación funcional del raquis; Lumbociatalagias con disminución moderada del rango de movilidad, cambios radiológicos moderados y radiculopatia leve

QUINTO.- iniciado proceso de revisión de grado, mediante informe del EVI de fecha 7/03/16 el actor presenta hernia D6D7 y D7D8. Hernia discal L4L5 derecha y las limitaciones orgánicas y funcionales: locomotoras de raquis, moderadas severa en seguimiento por neurocirugía y unidad del dolor. Psíquicas moderadas severas, con seguimiento estrecho CTA y salud mental , y así lo recoge el medico evaluador en su informe al folio 118 vuelto

SEXTO.-el actor inició nuevo periodo de IT el 27/11/2015, por desplazamiento disco neom sin mielopatia( folio 115) SEPTIMO.- Conforme al informe del médico de síntesis, señala como limitaciones orgánicas y funcionales dorsolumbalgia en contexto de patología discal Tto sintomático. Síntomas depresivos reactivos sin datos de gravedad actualmente. Abstinencia alcohólica Acude a centro de rehabilitación Sin limitación clínico- funcional actualmente. Limitado para tareas que precisen moderados requerimientos físicos del segmento lumbar del raquis y grandes sobre el segmento dorsal. Sin cambios respecto a la calificación previa. Las patologías presentadas, no son subsidiarias de IP en ninguno de sus grados para la nueva profesión declarada( folio 126) Patologías y limitaciones que recoge el EVI en su informe de fecha 26/10/2016 al folio 127 vuelto SÉPTIMO.- Por el INss se dicta resolución en fecha 9/05/2016, que mantiene el grado de IPT ( folio 148). Interpuesta reclamación previa con fecha 7/06/2016 ( folio 8 a 11), fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha de salida 17/08/2016 ( folio 6) por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Eleuterio que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- En un primer motivo, amparado en el apartado a), interesa el recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de norma o garantía del procedimiento, que produjo indefensión. Señala que la parte actora hizo entrega de prueba documental debidamente relacionada con una instructa a título ilustrativo, y que dicha prueba no figura incorporada en los autos, y no fue apreciada por la juzgadora, produciendo a la parte una flagrante indefensión.

Habida cuenta que la citada carpeta de prueba con la instructa señalada, figura incorporada en los autos, aún cuando erróneamente se hace constar en la misma 'documentos a título ilustrativo', ninguna indefensión se ha causado a la parte, habida cuenta que la citada prueba ha podido ser examinada y valorada por la juzgadora de instancia, con lo que el motivo fracasa.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) se interesa la revisión de los hechos probados quinto a octavo, para los que, con apoyo en los mismos documentos en que se apoyan los que luce la sentencia recurrida, se propone la siguiente redacción:

QUINTO:- Iniciado proceso de revisión de grado, mediante informe del EVI de fecha 7/03/16 el actor presenta hernia D6D7 y D7D8. Hernia discal L4L5 derecha y las limitaciones orgánicas y funcionales: locomotoras de raquis, moderadas severa en seguimiento por neurocirugía y unidad del dolor. Psíquicas moderadas severas, con seguimiento estrecho CTA y salud mental , y así lo recoge el medico evaluador en su informe al folio 118 vuelto (IMS de fecha 02 de marzo de 2016).' Adición que resulta totalmente irrelevante, en cuanto que la remisión efectuada al folio 118 vuelto, ya informa de que se trata del Informe médico de síntesis de 2 de marzo de 2016, única adición que interesa.

-En cuanto a los hechos probados sexto, séptimo y octavo, y con base en los mismos documentos referidos en aquellos, obrantes a los folios 115, 125 y 126, 148 y folios 6 y 8 a 11, se propone la siguiente redacción:

SEXTO.- 'El actor formaliza contrato de trabajo con el Excmo Ayuntamiento de Umbrete, como vigilante de parques y jardines el día 23/11/2015 hasta el 22/12/2015, un mes, iniciando proceso de it el 27-11-2015, 6 días después de haber iniciado actividad supuestamente compatible con la IPT que venía percibiendo (folio 115). En los folios 125 y 126, existe IMS de la Dra Covadonga , que se cursa como consecuencia de la IT iniciada el 27/11/2015, en el que concluye que no hay cambio en la declaración de IP anterior y nosupone IP en ninguno de sus grados para la profesión nueva declarada (vigilante de parques y jardines)'.

SÉPTIMO.- 'Conforme al informe médico de síntesis, que se cursa a instancias de mutua para controlar la IT iniciada cuando prestaba servicios como vigilante de parques y jardines, no como consecuencia de la solicitud de revisión instada por esta parte en escrito de fecha 01 de febrero de 2015, que es el expediente objeto de las presentes actuaciones (2016450115-22 REVISIÓN), no el de compatibilidad y seguimiento de la IT iniciada el 27-11-2015, que además se incoa con otro número 2016-471446-13, y que señala como limitaciones orgánicas y funcionales dorsolumbalgia en contexto de patología discal, tto sintomático. Síntomas depresivos reactivos sin datos de gravedad actualmente. Abstinencia alcohólica, acude a centro de rehabilitación, sin limitación funcional actualmente, limitado para áreas que precisen moderados requerimientos físicos del segmento lumbar del raquis y grandes sobre el segmento dorsal, sin cambios respecto a la calificación previa. Las patologías presentadas, no son subsidiarias de IP en ninguno de sus grados para la nueva profesión declarada (folio 126) Patologías y limitaciones que recoge el EVI en su informe de fecha 26/10/2016 al folio 127 vuelto.' SÉPTIMO.(que debería ser OCTAVO)- Por el INSS se dicta resolución en fecha 9/05/2016, que mantiene el grado de IPT ( folio 148). Interpuesta reclamación previa el 7/06/2016 ( folio 8 a 11), fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha de salida 17/08/2016 ( folio 6) por lo que interpuso la demanda origen de este procedimiento. Expediente 2016 450115 22 (revisión)'.

Respecto al error en la valoración de la prueba, capaz de fundar la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) de la LRJS, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ( sentencias de 6-7-04, 18-4-05 , 12-12-07 y 5-11-08 entre otras muchas), precisa que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' .

Y concretando, en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/ IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ).

La pretensión revisoria del recurrente, se basa en los mismos documentos, de los que hace una interpretación distinta, haciendo distinción entre dos expedientes, lo que ninguna relevancia tiene en cuanto a la resolución del presente recurso, no apreciándose error alguno en la narración fáctica que luce la sentencia recurrida, que por otra parte, no hace sino reproducir los hechos que el actor consignaba en su demanda. Por lo que no cabe la estimación de los citados motivos.



CUARTO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la recurrente la entidad Gestora, la infracción de lo dispuesto en el art. 193, 194 y 200 de la LGSS en la redacción actualmente aplicable en virtud de la Disposición Transitoria 26ª del TR de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Sosteniendo, en esencia, que en el presente supuesto se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa y la jurisprudencia, comparando para ello los dos expedientes y los dos Informes médicos de síntesis que determinaron en su día la declaración de IPT y el actual de revisión.

Efectivamente, y por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta la fecha de las Resoluciones aquí impugnadas.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario en planta de aceitunas, en Resolución de 24-01-14, con el siguiente cuadro clínico residual: 'Recidiva HNP L4-L5 reintervenida, sin instrumentación. Las limitaciones orgánicas y funcionales eran las siguientes: Limitación funcional raquis. Lumbociatalgia con disminución moderada del rango de movilidad, cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve.' Iniciado expediente de revisión de grado por agravación, en fecha 1-02-16, y le es desestimada por Resolución del INSS de 28-04-16 (fecha de salida de 9-05-16), que mantuvo el mismo grado de IPT ya reconocido, con base en el Informe Médico de síntesis de 2-03-16. El Dictamen propuestas del EVI de 7-03- 16, determina el siguiente cuadro clínico residual: 'Hernia D6-D7 y D7-D8. Hernia discal L4-L5 derecha y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: locomotoras de raquis, moderadas-severas en seguimiento por neurología y unidad del dolor.

Psíquicas moderadas severas, con seguimiento estrecho cta y salud mental.' Dicha Resolución es ratificada con la desestimación de la Reclamación previa formulada por el actor, en Resolución de 11-08-16. (fecha de salida de 17- 08-16) Amén de lo anterior, lo cierto es que el actor trabajó un período como vigilante de parques, y causó baja médica el 27-11-15, por desplazamiento disco neom sin mielopatía; patología idéntica a la que había padecido en 2012, y que dio lugar al reconocimiento de la IPT.

A propósito de esta nueva baja médica, se inicia un nuevo expediente de Incapacidad permanente, en el que es examinado por el médico evaluador, que emite Informe médico de síntesis el 19-10-16 en el que se indica que el actor presenta dorsolumbalgia, y síntomas depresivos reactivos, sin datos de gravedad actualmente. Abstinencia alcohólica. Acude a centro de rehabilitación. Sin limitación clínico funcional actualmente.

Y en las conclusiones de dicho Informe, se indica que está limitado para tareas que precisen moderados requerimientos físicos del segmento lumbar del raquis y grandes sobre el segmento dorsal. Sin cambios respecto a la calificación previa. Y añade 'las patologías presentadas no son subsidiarias de IP en ninguno de sus grados para la nueva profesión declarada'.

En Dictamen Propuesta del EVI de 26-10-16, se propone mantener la calificación de IPT. La profesión que figura en dicho dictamen (folio 127 vuelto) es la de operario en empresa aceitunera. La Resolución del INSS es de 11-11-16.

La sentencia recurrida pone en relación los Informes de 2013, que dieron lugar al reconocimiento de la IPT, con los de marzo de 2016 y octubre de 2016 y entiende que no existe agravación alguna que haga al actor merecedor de la IPA postulada.



QUINTO.- Es el art. 200 de la LGSS el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que se apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que poniendo en relación los cuadros secuelares de 2013 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2016 (marzo y octubre), se aprecia que ya en el momento de reconocerse la IPT, el actor presentaba limitación funcional del raquis, con lumbociatalgias con disminución moderada del rango de movilidad, con cambios radiológicos moderados y radiculopatía leve.

Cuando es examinado por el médico evaluador, en marzo de 2016, el actor estaba en IT desde el 27-11-15, por dorsolumbalgia; habiendo trabajado como vigilante unos días. Y en las limitaciones funcionales se habla de locomotoras de raquis, moderadas-severas; y psíquicas moderadas-severas.

Y posteriormente, en el Informe del médico evaluador de octubre de 2016, realizado en el nuevo expediente de Incapacidad, tras el nuevo trabajo y la nueva IT del actor, se objetiva dorsolumbalgia en contexto de patología discal; tratamiento sintomático. Y Síntomas depresivos reactivos, sin signos de gravedad actualmente; abstinencia alcohólica, acude a centro de rehabilitación, sin limitación clínico-funcional actualmente. Y en las conclusiones se recoge que está limitado para tareas que precisen moderados requerimientos físicos del segmento lumbar del raquis y grandes sobre el segmento dorsal. Sin cambios respecto a la calificación previa;no siendo subsidiarias las patologías que presenta, de IP en ninguno de sus grados para la nueva profesión.

No puede esta Sala obviar dichas conclusiones, como pretende el recurrente, ya que, aún cuando la clínica que procede valorar es la existente al momento del hecho causante, no se consideran hechos nuevos a este respecto, las patologías que constituyan agravación de las previas ya objetivadas, en el momento del juicio ( STS 5-03-13), y lo cierto es que existe un Informe médico de síntesis posterior, de octubre de 2016 (el juicio se celebró el 15-02-17), en el que se indica que el actor solo estaría limitado para requerimientos físicos moderados del segmento lumbar del raquis, y grandes, sobre el segmento dorsal. Y si en este nuevo expediente se consideró que el actor no era acreedor de incapacidad permanente en ninguno de sus grados para la nueva profesión declarada - vigilante de parques- ello implica que el actor, aún cuando estaría limitado para el desempeño de su trabajo habitual de operario en planta de aceitunas, que le exigiría unos requerimientos físicos que tiene contraindicados, no lo está para realizar otras tareas, más livianas que no exijan esfuerzo físico, como podría ser la de vigilante. Y en cuanto a las limitaciones de tipo psíquico, que en marzo de 2016 eran moderadas-severas, en octubre de 2016 no presentaban signos de gravedad, y no ocasionaban limitación clínico-funcional.

Dicho lo cual, aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en 2014, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaban al actor en el momento del juicio no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que el actor mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio contra la sentencia de fecha 20/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Eleuterio contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.