Sentencia SOCIAL Nº 3308/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0002245
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000767 /2020- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000365 /2019
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Ruperto
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , EMPRESA JAVIER ESPARIS CONSTRUCCIONES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-DOPESO ,
, , ,
, , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 767/2020, formalizado por el abogado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y
representación de D. Ruperto , contra la sentencia número 553/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 6 de
A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 365/2019, seguidos a instancia de D. Ruperto frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA
MC MUTUAL y la EMPRESA JAVIER ESPARIS CONSTRUCCIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ruperto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, EMPRESA JAVIER ESPARIS CONSTRUCCIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 553/2019, de fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. D. Ruperto , nacido el NUM000 de 1960 y de profesión habitual albañil, solicitó prestación de incapacidad permanente por la contingencia de accidente de trabajo que fue denegada por el INSS por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEGUNDO. Frente a esta resolución, interpuso D. Ruperto reclamación administrativa previa que fue desestimada.

TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (12/02/2019) padecía: hernia discal C5C6 y C5S1. Artrosis. El informe de valoración médica señala como limitaciones: dolor cervical y lumbar mecánico con limitación en últimos grados de movilidad global cervical y flexión lumbar. Limitado para tareas de intenso y continuado requerimiento físico cervical y/o lumbar en reagudización.

CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 16.650,18 euros anuales y de la incapacidad permanente parcial, a 49,54 euros diarios.

QUINTO. Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ruperto , absolviendo al INSS y TGSS, MUTUA MC y JAVIER ESPARÍS CONSTRUCCIONES, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

Se impugnó el recurso por la mutua codemandada, instando la desestimación.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La mutua impugnante se opone a la estimación de tal revisión fáctica, por no concurrir los requisitos precisos para que prospere.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte actora que se modifique el hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener la redacción que aparece propuesta en el folio segundo vuelto del escrito de recurso. Se invocan, a tal efecto, los folios 60-61, que recoge el informe médico de síntesis; y, asimismo, los informes de la sanidad privada a los folios 83 a 86 de autos.

No ha lugar a la revisión propuesta. A la vista de los informes invocados, no entendemos que exista un error patente o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba. Así del informe de la facultativa del EVI, no se pretende adicionar ni el cuadro clínico ni las limitaciones que la misma concluye, todo lo cual ya aparece recogido en la sentencia de instancia. Por el contrario, se pretende que se adicione una parte del contenido de un informe médico referido por la facultativa del EVI dentro del apartado de documentos aportados.

Por otro lado, los folios 83 y siguientes de autos recogen dos pruebas diagnósticas de la sanidad privada; y la magistrada de instancia ya refleja el contenido de la segunda de las mismas, que es la posterior en el tiempo, en el fundamento jurídico tercero; y a su vez la primera de las pruebas -una RNM de 13 de septiembre de 2018- ya fue examinada por la facultativa del EVI, tal y como consta en su informe.

No se observa, por tanto, un error patente o manifiesto en la valoración de la prueba. No ha lugar a la revisión propuesta.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 b) y 4, y subsidiariamente del art. 194.3 LGSS. A la vista de ello, argumenta la parte recurrente que, fruto de las dolencias y limitaciones que padece, se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pues no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual; o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial.

La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en relación en concreto a la incapacidad permanente parcial, recordaba la STSJ de Galicia de 26 de noviembre de 2019 (rec: 2709/2019) que: 'Por su parte, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que 'la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual '( STS 25-marzo-2009, rcud 3402/2007 , entre otras), disminución que se da 'cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad '( STS 30 de junio de 1.987 ).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no consta acreditado que la parte, a la vista de las dolencias y limitaciones que resultan de los hechos probados, se encuentre en alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

En tal sentido, la parte recurrente tiene como profesión habitual la de albañil -hecho probado primero-, y presenta las dolencias y limitaciones que constan en el hecho probado tercero, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

En esencia, se trata de hernia discal C5C6 y C5S1, y artrosis. Además, fruto de tales dolencias presenta como limitaciones dolor cervical y lumbar mecánico con limitación en últimos grados de movilidad global cervical y flexión lumbar; estando limitado para tareas de intenso y continuado requerimiento físico cervical y/o lumbar en reagudización.

Además, recoge la sentencia en el fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado, que en EMG realizada en noviembre de 2018 se concluyó que existía una radiculopatía motora crónica de intensidad leve, sin que se objetivasen signos de agudización.

También es significativo que la magistrada refleja en tal fundamento jurídico que el actor fue objeto de seguimiento por un investigador privado en diversas fechas del mes de diciembre de 2018, que constató que caminaba con normalidad y sin cojera, conduciendo asiduamente su propio vehículo; circunstancias que desvirtúan las manifestaciones del propio actor en informes médicos en relación a su incapacidad de conducir y para caminar, o la ostensible cojera que mostrada ante los facultativos.

A la vista de todo ello, entendemos que no cabe apreciar censura jurídica alguna. La parte actora está limitada sólo en últimos grados de movilidad cervical y lumbar; y para requerimientos intensos y continuados cervicales y/o lumbares pero solamente en caso de reagudización, supuesto en el que podrá iniciar, en su caso, el correspondiente proceso de incapacidad temporal. No constando tal situación de reagudización a la fecha del informe del EVI, ni tampoco en noviembre de 2018, según la EMG antes referida.

A la vista de ello, entendemos que la parte no presenta limitaciones permanentes que le impidan desarrollar su profesión habitual. Ni tampoco las dolencias y limitaciones que presenta comportan una disminución del rendimiento que lo hagan merecedor de una incapacidad permanente parcial, puesto que no existen datos fácticos que permitan concluir que las lesiones y limitaciones que padece comportan de modo significativo un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO : Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuestos por D. Ruperto frente a la sentencia de 6 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, dictada en los autos nº 365/2019. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos