Sentencia Social Nº 331/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00331/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100160, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 145 /2008

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: GALPEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U.

Recurrido/s: Pedro Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 713 /2007

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a tres de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 331/08

En el RECURSO SUPLICACIÓN 145 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. ANDRÉS GIL SANCHIS, en nombre y representación de GALPEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U., contra la sentencia de fecha 13-11-07, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 713 /2007, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel frente a la RECURRENTE., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: EL actor, Pedro Miguel viene prestando sus servicios desde Enero de 2006 como expendedor-vendedor en la Estación de Servicios sita en la Avda. Díaz Ambrona de esta ciudad, de la que es titular la empresa demandada Galigest Petrogal Estaciones de Servicios S.L.U. dedicada a dicha actividad. SEGUNDO: Al concluir la mañana del pasado 17 de Agosto, y realizarse un arqueo provisional, se constató la existencia de un exceso de unos 8 Euros. El actor comentó a sus dos compañeros y al Gerente, que se encontraba presente, que se iban a "tomar unas cervezas y que las pagaría la empresa", importando las tres que fueron consumidas 5,85 Euros. Al día siguiente se comprobó que el saldo positivo de caja era de 2,13 Euros y no 8 Euros. TERCERO: Días más tarde, el 27, encontrándose realizando el turno con una compañera en un ambiente de camaradería que es habitual entre el personal, le pidió que "le dejara tocarle las tetitas". Días más tarde, al ser interrogado por tales hechos, los puso en conocimiento del Encargado General cuando éste le requirió al efecto, y el 6 le fue comunicado por escrito su despido disciplinario, teniéndose por reproducida dicha comunicación. CUARTO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Pedro Miguel contra GALPEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del que ha sido objeto aquél el pasado 14-09-07, condenado a dicha empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como que opte, en el término de CINCO DIAS, entre readmitir al trabajador en su anterior puesto del trabajo o abonarle una indemnización cifrada en 3.203,47 euros, y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados que se estiman en la suma de 2.261,47 Euros."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25-04-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador accionante, declarando el despido decidido por su empleadora con fecha de efectos de 14 de septiembre de 2007 improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Frente a dicha decisión se alza la empresa vencida, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto, en primer término, del ordinal segundo, que en su redacción originaria es del siguiente tenor: "Al concluir la mañana del pasado día 17 de agosto, y realizarse un arqueo provisional, se constató la existencia de un exceso de unos 8 euros. El actor comentó a sus dos compañeros y al Gerente, que se encontraba presente, que se iban a "tomar unas cervezas y que las pagaría la empresa", importando las tres que fueron consumidas 5,85 euros. Al día siguiente se comprobó que el saldo positivo de caja era de 2,13 euros y no de 8 Euros". Pretende, en lo que atañe a este hecho, que se realicen un total de tres modificaciones de forma y manera que la redacción final que ofrece es la siguiente: "Al concluir la mañana del pasado día 17 de agosto, y realizarse la correspondiente liquidación de su turno, se constató la existencia de un exceso de unos 8 euros, el actor aportó una nota manuscrita junto con la Liquidación de su Turno, en la que figuraba la cuantía total de 721 Euros (696+25). El actor comentó a sus dos compañeros y al Gerente, que se encontraba presente, que se iban a "tomar unas cervezas y que las pagaría la empresa", importando las tres que fueron consumidas 5,85 euros, durante la jornada del 17/08/2007 únicamente se vendieron 3 unidades de cerveza, marca "Coronita", por un importe total de 5,85 E (3x1,95), todo ello en una sola Operación de Venta. Al día siguiente se comprobó que el saldo positivo de caja era de 2,13 euros y no de 8 Euros".

Sustenta las modificación y las adiciones, en lo que atañe a la liquidación de turno, en el documento número 2, consistente en un "Resumen de Liquidación" en listado de ordenador, sin firma y en el que aparecen en el apartado empleados " Arturo " y " Juan Carlos "; y en segundo lugar cita el documento 19, consistente en el Convenio Colectivo Nacional de Estaciones de Servicio, artículos 5.C.2 y 5 .C.3, en lo que afecta a las funciones de la Categoría del actor, Expendedor-Vendedor. En cuanto a la nota manuscrita la sustenta en la fotocopia obrante al folio 22 de los autos (documento 3 aportado por la demandada), afirmando que tanto el documento 2 como el 3 fueron elaborados por el actor en el momento inmediatamente posterior a la finalización del turno, de tal modo que pone de manifiesto que al arqueo no era provisional sino liquidación definitiva. Y por último, en lo que respecta a las cervezas vendidas, de la marca comercial indicada, lo sustenta en el documento número 5 (folio 25 de los autos, consistente en fotocopia de listado de ordenador con apuntes manuscritos) de su ramo de prueba, y una fotocopia de ticket de venta, documento 4 (folio 24 de los autos).

Las pretendidas revisiones no pueden prosperar, y para el sustento de dicha decisión hemos de partir de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

Pues bien, con arreglo a dicha doctrina, desde luego la cita de listados de ordenador, con las características expuestas no constituyen documento público ni privado hábil a los efectos revisorios, y menos aún las fotocopias indicadas, pues las no adveradas no son documentos hábiles a los fines revisorios, tal y como ha puesto de relieve la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de forma reiterada, en sentencias, por ejemplo, de 28 de septiembre de 1992, 31 de mayo y 10 de julio de 1995, 2 de noviembre de 1998 o 14 de octubre de 1999 . No olvidemos, por otra parte, en lo que respecta a la liquidación definitiva, que en el documento 2 que cita no figura el nombre del demandante, y que el adverado no pierde la condición de liquidación provisional (está hecho a mano, como bien afirma la recurrente), y el propio testigo que depuso a instancias de la empresa (puestos a analizar la prueba como pretende el recurrente), el gerente, afirmó textualmente "que los cuadrados definitivos se realizan al día siguiente de su jornada", por lo que mal pudo confeccionar los documentos 2 y 3 el mismo día como liquidación definitiva el propio actor, sin olvidar el tenor del número 2, al que ya hemos aludido. No obstante, tampoco debemos olvidar que los hechos que se le imputan al actor lo fueron a ciencia y paciencia del indicado Gerente, lo cual llama poderosamente la atención. Respecto de la venta de las cervezas, nada que decir por cuanto que consta declarado probado, sin que por otra parte una fotocopia de un ticket o un listado de ordenador pueda servir, como ya hemos expuesto, a los fines pretendidos. Y por último, en lo que respecta a la norma paccionada citada, el convenio colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990 , doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, sentencias de 21 de julio de 1995, 28 de febrero y 30 de abril de 1996 ; Aragón, sentencia de 22 de marzo de 1995 ; Cataluña, sentencias de 2 de julio de 1995, 16 y 17 de enero, 2 y 5 de febrero, 22 de mayo y 27 de junio de 1996, 5 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1999 ; Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, sentencia de 26 de septiembre de 1995; Madrid, 18 de septiembre de 1995 y 18 de enero de 1996 ; País Vasco, 21 y 28 de mayo de 1996; Cantabria, 21 de enero de 1997; Comunidad Valenciana, 6 de febrero de 1997 y 19 de enero de 1999; Castilla-La Mancha, 24 de abril y 4 de julio de 1997, 7 de mayo, 3 de julio y 21 de septiembre de 1998; Castilla y León con sede en Burgos, 26 de mayo de 1997 y 2 de noviembre de 1998; Castilla y León con sede en Valladolid, 5 de mayo de 1998 y 23 de febrero de 1999; Andalucía con sede en Granada, 27 de mayo de 1998; Andalucía con sede en Sevilla, 4 de diciembre de 1998; La Rioja, 12 de diciembre de 1996, 30 de diciembre de 1997, 20 de octubre y 10 de diciembre de 1998, y 1 de junio de 1999; Asturias, 15 de enero de 1999; y de esta misma Sala, 1 de septiembre de 1997, 29 de junio de 1998 , o las recaídas en los recursos de suplicación número 548/2000 y 805/2004, entre otras muchas.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, el recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se añada al mismo "Que el actor y su compañera únicamente habían coincidido en tres ocasiones anteriormente", sustentando tal en que ello pone de relieve el error en el que incurre la sentencia de instancia al considerar como atenuante las circunstancias del "ambiente de distensión y camaradería" que propiciaba las "bromas y las expresiones soeces especialmente de contenido sexual". A ello no vamos a acceder por cuanto que mal se puede añadir lo que ya consta, tal y como el propio recurrente reconoce, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero de 1992, 29 de junio de 1992, 27 de julio de 1992 , y 16 de abril de 2004, entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Pero a ello debemos añadir, en cuanto al error que dice padece el Juzgador en sus razonamientos, que el recurrente olvida lo que se le imputa al actor en la carta de despido, en la que, en cuanto a la segunda falta motivadora de la decisión extintiva, se le hacer responsable textualmente los siguientes hechos: "Otra situación a reseñar es el hecho denunciado por su compañera de trabajo Sandra y la solicitud realizada al Encargado General de la Estación de Servicio de que no se le haga coincidir en el turno de trabajo con usted. Dicha petición viene motivada en que según manifiesta la mencionada trabajadora, usted ha venido mostrando una clara actitud de falta de respeto y consideración hacia ella, realizándole diversos comentarios obscenos y soeces llegando el pasado día 27/08/2007 a soportar el hecho de que usted le pidiera que "le dejara tocarle las tetitas" (documento número 1 del ramo de prueba de la demandada, folio 19 de los autos). Y dicha imputación en la extensión en la que se hace tampoco parece que pueda haberse realizado, dado el tinte de continuidad que expresa, en tres días en que han coincidido en el trabajo. Es claro que cuando el Juzgador se refiere al ambiente en el que se desarrolla el trabajo lo hace en general, en el centro de trabajo; y lo que quedó acreditado, que desde luego tampoco puede privársele de importancia, es que "Días más tarde, el 27, encontrándose realizando el turno con una compañera en un ambiente de camaradería que es habitual entre el personal, le pidió que "le dejara tocarle las tetitas". Días más tarde, al ser interrogado por tales hechos, los puso en conocimiento del Encargado General cuando este le requirió al efecto...", relato que se completa con lo que refiere el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica: "la aludida en aquel momento no se sintió ofendida ni vejada sino que continuó prestando sus servicios, sin ausentarse del centro de trabajo para poner los hechos en conocimiento de su superior como hubiese sido de esperar y que, sólo varios días más tarde le comunicó al Encargado General cuando fue requerida al efecto". Es decir, la conducta que se le imputa es de una actitud continuada de falta de respeto, que es denunciada por la trabajadora, que culmina con la frase transcrita, y lo que se acredita es que la compañera no lo denunció, y que la frase soez fue única, sin como hemos visto, restarle la importancia que ha de tener.

TERCERO: El último motivo de recurso, con correcto cobijo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica a la denuncia de la vulneración de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en la que, según su parecer, incurre la sentencia de instancia. En cuanto a la cita sustantiva, invoca los artículos 5.a), 20.2, 54.2.c) y d) y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 31.2º, 31.8º y 35 del Convenio Colectivo aplicable, y de los artículos 108.1 y 109 de la Ley de Procedimiento Laboral , preceptos que transcribe, para después analizar la primera conducta imputada y citar la jurisprudencia que considera aplicable al caso en lo que atañe a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza; y, a continuación, analiza la segunda falta, y expone las sentencias que considera aplicables. Pero antes de dar cumplida respuesta a lo que alega el recurrente, hemos de dejar sentado que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo el interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Y en todo caso, en cuanto a la indicada cita de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, en relación a la valoración de la conducta y la falta de contenido casacional, nos enseña, por ejemplo, en la sentencia de 24 de mayo de 2005, RCUD 1728/2004, "....Por ello, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico (sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992, 15 y 29 de enero de 1997, 6 de abril, 2 de junio y 13 de noviembre de 2000 . Este criterio, que también se aplica en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000), 12 de febrero de 2002 (rec. 359/2001), 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000) y 26 de febrero de 2002 y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (rec. 311/1999 ), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (rec. 4391/1999 ) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998 ), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor". Ello conlleva que, como tal jurisprudencia, y en todo caso, únicamente podemos tener en consideración la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 (R 3.805/1992 ) (el resto de las invocadas son de distintos Tribunales Superiores de Justicia), que lo que establece es que acreditada la existencia de incumplimientos contractuales del trabajador calificables como muy graves corresponde aplicar al empleador la sanción que estime conveniente, de forma que si el Tribunal acepta la calificación de falta muy grave no cabe imponer distinto correctivo. Nada que objetar a ello, ni por el Magistrado de instancia se infringe tal doctrina, sino que simplemente en la sentencia recurrida no se estima probado en primer término lo que la empresa le imputa como transgresión de la buena fe contractual, y en cuanto a la segunda, no lo considera como falta muy grave, aludiendo en último extremo a la doctrina gradualista.

CUARTO: Dicho lo anterior, la causa de despido disciplinario que tipifica el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, y que se le imputa al trabajador recurrente, son causas que conectan directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan tales normas como expresión de la probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad (artículo 5 .a) del Estatuto de los Trabajadores), calificando el concepto de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 : "La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual" (fundamento de derecho noveno).

Como se puede observar, en todo caso la transgresión y abuso de confianza, o como se expresa el convenio, el fraude, falsedad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, ex artículo 31.2 del Convenio Nacional de Estaciones de Servicio, lleva implícita una conducta de engaño u ocultación que conducen a la pérdida de confianza del empresario en el trabajador, quiebra, que según algún sector de la doctrina, no es graduable, ni es humanamente posible recuperar esa confianza perdida en una relación como la laboral. Pues bien, para rechazar las denuncias que realiza el recurrente, de manera extensa expuestas, únicamente cabe decir que, conforme a la sentencia de instancia no ha quedado exactamente acreditado "que exceso resultó al concluir el turno, si fueron 8 euros o una cantidad menor, ni tampoco consta que las tres cervezas de referencia fueran adquiridas con ese exceso. En última instancia, esta consumición, en presencia del Encargado que no opuso reparo alguno, y abonada en todo caso con un numerario que no había entrado en el patrimonio de la empresa, y que podía ser propiedad de los expendedores como propina o compensación por quebranto de moneda, no reviste la suficiente gravedad como para ser considerado como un hurto o apropiación indebida o una deslealtad o abuso de confianza". Esta Sala comparte el razonamiento expuesto, partiendo desde luego de los hechos que se declaran probados y no de los pretendidos añadir o de las suposiciones o hipótesis que se plantea el recurrente, pues aunque hubiese quedado acreditado que las cervezas, tantas veces aludidas, se abonaron con el exceso computado en caja, desde luego lo que no concurre en modo alguno es ocultación o engaño, que está sobre la base de la conducta imputada. Es más, si hubiera sido tal y como sostiene el recurrente, siendo que ocurrió delante del Encargado o Gerente, sin que éste ejerciera, si tan grave era la conducta, las funciones propias de su cargo, parece que quién hizo dejación de sus funciones, no amonestando verbalmente al trabajador, y dejándole hacer, fue el indicado superior jerárquico. En definitiva falta la esencia de la conducta que se le imputa, que va acompañada de una ocultación o intento de engaño, base de la perdida de la confianza, que no concurre en el supuesto examinado.

QUINTO: En lo que atañe a la segunda falta imputada, que se califica por la empresa como muy grave, "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a los jefes, sus familiares, así como a sus compañeros de trabajo y subordinados", que tipifica el Convenio Colectivo como falta muy grave en el artículo 32.8 en relación con el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 6 de abril de 1990, razona "La Sala ha declarado en S. de 7 de junio de 1989 , y en otras, que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria, proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone........; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras..."; y la sentencia del Alto Tribunal, en la misma línea indicada, de 16 de febrero de 1990 , afirma "los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona humana y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse automática y objetivamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano" (En el mismo sentido podemos citar la sentencia del Alto Tribunal de 16 de mayo de 1991 ). Precisamente esta es la doctrina que aplica la sentencia de instancia. En efecto, en la sentencia recurrida, para considerar que la sanción de despido es excesiva y desproporcionada a la conducta que ha quedado acreditada, tiene en cuenta que no consta el ánimo vejatorio de ofensa o de falta de respeto, con los razonamientos que ya hemos expuesto al analizar el motivo segundo dedicado a la modificación fáctica. La expresión que emplea el trabajador es soez, grosera, y en los tiempos en que vivimos, aisladamente considerada, tiende a calificarse como de todo punto imperdonable. Pero también hemos de acudir a la tan ansiada igualdad de trato entre hombres y mujeres, que consagra el artículo 14 de nuestra Carta Magna, para meditar, si en un ambiente como el que se describe, de bromas, entre las que se incluyen las de contenido sexual, y camaradería, pudo obrar el trabajador amparado o confiado en dicho ámbito, tratando a la compañera en la misma forma en que pudo hacerlo con los demás trabajadores o trabajadoras, o como lo pudieron hacer éstos con él, sin el ánimo vejatorio o de falta de respeto que extraído del contexto descrito, puede asignársele. El Magistrado de instancia ha resuelto, con las circunstancias que expone, incluidas que la trabajadora no denunció dichos hechos, aún cuando es labor de la empresa, lo cual es indudable, la protección tanto física como moral de los trabajadores a su servicio, que la frase se enmarca en dicho ambiente, y hemos de confirmar su decisión, sin perjuicio del derecho que asiste al empresario de imponer la sanción que estime conveniente adecuada a la gravedad de la falta, al considerar que no está debidamente calificada en aplicación de la doctrina gradualista ya expuesta. Falta, en el supuesto examinado, el "ataque frontal al honor de los ofendidos o a su integridad física, de suficiente entidad", como exige la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28-11-1988 , y el ánimo vejatorio o de falta de respeto, como ya hemos razonado.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que, al considerar ajustada a derecho la decisión de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la mercantil GALPEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U., contra la Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Badajoz , en sus autos numero 713/07, seguidos a instancia de la D. Pedro Miguel frente a la recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador impugnante en la cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.