Sentencia Social Nº 331/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1813/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120004061

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1813/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 261/2012

Recurrente: Justiniano

Representante: JOAQUIN FERNANDEZ MANDLY

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Representante:IGNACIO MORATILLA PASTOR

Sentencia Nº 331/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiseis de febrero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Justiniano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Justiniano sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado BANCO SANTANDER SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7/10/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. frente D. Justiniano , y estimando parcialmente la reconvención y la petición subsidiaria formulada en la demanda formulada por D. Justiniano frente a la entidad BANCO DE SANTANDER, S. A. , se acuerda:

1º) Condenar a D. Justiniano a abonar a la entidad Banco de Santander, S.A. a abonar la cantidad de 54.797,06 euros.

2º) Condenar a la entidad Banco de Santander S.A. a abonar a . Justiniano la cantidad de 10.746,86 euros.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Justiniano , con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para la Banco de Santander, S.A. ; cuando obtuvo a su favor resolución del INSS con efectos económicos de 16/11/1999, por la que se declaraba a dicho trabajador afecto a una incapacidad permanente total para su profesion habitual.

(documentosnº 1 y 2 d de la parte actora)

SEGUNDO.-Mediante Resolución de fecha registro de salida 03/04/2000 el INSS emite comunicación dirigida a la entidad Banco de Santander de la resolución por la que se concede a D. Justiniano la incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

(documento nº 3 de la parte actora)

TERCERO.- Con registro de salida fecha 17/05/2000 (fecha registro de salida 26/05/2000) el INSS emite comunicación por duplicado a la entidad actora con el siguiente tenor ' el trabajador de esa empresa D. Justiniano , con DNI nº NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha sido declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta con fecha de efectos 16/11/99 debiendo informar , a la mayor brevedad posible, de las cantidades abonadas , en concepto de pago delegado de Incapacidad Temporal, desde esa fecha hasta la fecha en que haya causado baja laboral en la empresa', cuya notificacion no consta

( Se da por reproducido el contenido del documento nº 2 y 3 parte demandada)

CUARTO.-A fecha 16/06/2010 el importe percibido por el demandado en concepto de incapacidad permanente absoluta ascendía a 2.061,30 euros.

(documento nº 14 de la parte demandada).

QUINTO.-En fecha 15/02/2005 el trabajador demandado suscribe escritura de préstamo hipotecario con la entidad actora a tenor de las cláusulas que se determinan en la misma, y cuyo contenido se da por reproducido al estar aportada a los autos por el actor como documento nº 5.

El importe de las mensualidades de dicho préstamo fue abonado en la cuenta nº 0049 5200 7420 1014 7954 de la entidad actora , en la que se encontraba domiciliado el pago de las cuotas del préstamo y el abono del complemento , , así como la pensión percibida con cargo a la Seguridad Social.

SEXTO.-Mediante carta datada el 01/07/2010 D. Justiniano pone en conocimiento de la empresa actora que 'causé baja en la empresa con fecha 16/11/21999 por INVALIDEZ PERMANENTE ABASOLUTA con la edad de 60 años, estando trabajando en la OFICINA PRINCIPAL de Málaga. En su día me dijeron en la Sucursal que me estaban tramitando el rescate del seguro de vida por Invalidez Absoluta de la Póliza Colectiva de Empleados de Banco de Santander Central Hispano nº 8.000.234 y hasta la presente no he tenido noticia alguna....'

En fecha 11/08/2010 el demandado remite nueva carta a la entidad demandante por la que reitera su petición.

SEPTIMO.-En fecha 07/09/2010 la entidad actora remite carta al actor con el siguiente tenor: ' en relación con su consulta , sobre el rescate del seguro colectivo de vida lamentamos decir que usted no tiene derecho a tal seguro, puesto que la póliza 8.000.234 seguro de vida colectivo de banco (personal pasivo) entró en vigor a 01/01/2000 y usted causó baja x invalidez total a fecha 16/11/1999.

Por lo tanto, no le corresponde rescatar ningún capital porque no tiene en vigor ningún seguro de vida.'

En fecha 15/09/2010 y 10/11/2010 el demandado remite nueva carta a la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido

(Documentos núms. 4 de la actora y 10 a 13 y 15 del demandado).

OCTAVO.-. En fecha 23/03/2011 por el Departamento de Recursos Humanos de la entidad actora se remite comunicación a la parte demandada contestando al escrito de fecha 10/11/2010 .

En dicha misiva se hace constar que ' aprovechamos la ocasión para recordarle la obligación fijada en el art. 35 apartado 2 del Convenio Colectivo de Banca , por la que debe remitirlos la Resolución de la Seguridad Social en la que se revisó el grado de incapacidad que le fue declarada en 1999.

Por la documentación obrante en nuestros archivos , no nos consta que nos la haya remitido. Le señalamos que en caso de no recibir la mencionada Resolución , nos veríamos obligados a suspender el abono del complemento a cargo del Banco , hasta poder aclarar su cuantía'.

En fecha 07/04/2011 el demandado responde a la anterior comunicación .

(documentos núms. 5 y 6 de la parte actora)

NOVENO .-En fecha 11/05/2011 la entidad Banco de Santander remite carta detallando los cálculos para determinar los cálculos realizados para determinar el nuevo importe del complemento de pensión derivado de una incapacidad absoluta y reiterando lo alegado en cuanto al seguro de vida.

Se da por reproducido el contenido del escrito al haber sido aportado por la parte actora como documento nº 7.

DECIMO.-En fecha 30/06/2011 se remite nueva comunicación por la parte actora al demandado, con el siguiente tenor:

' Nos ponemos en contacto con Ud. Nuevamente , ante la falta de contestación al requerimiento que le realizábamos mediante escrito de fecha 11 de mayo, en el que le solicitábamos nos informara de la forma en que iba a proceder a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el periodo comprendido entre 16/11/1999 al 30/04/2011, por importe de 54.797,06 euros, para comunicarle que a partir de la proxima nómina del mes de julio , dado el tiempo transcurrido sin haber recibido contestación por parte suya , nos vemos obligados a proceder a la suspensión cautelar del nuevo complemento de pensión que se le viene abonando por parte del banco desde el mes de mayo, cuya cuantía asciende a 398,03 euros mensuales'.

En fechas 31/10/2011 y 19/12/2011 se remiten nuevas cartas .

Se da por reproducido el contenido de ambas misivas al haber sido aportadas por la parte actora como documentos núms. 8 y 9 y por la parte demandada como documento nº 22

UNDECIMO.-En fecha 29/12/2011 el demandado remite carta a la entidad actora en respuesta a la anterior.

Se da por reproducido el contenido de la comunicación al haber sido aportado por la actora como documento nº 10.

DEDIMOSEGUNDO.- El complemento pactado en Convenio Colectivo con cargo al Banco actor para el caso de incapacidad permanente total , en el caso del actor asciende a 10.015,91 euros anuales (834,67 euros/més en 12 mensualidades)

El complemento pactado en Convenio Colectivo con cargo al Banco actor para el caso de incapacidad permanente absoluta en el caso del actor asciende a 4.776,45 euros anuales ( 398,04 euros/més en 12 mensualidades)

DECIMOTERCERO.-El actor percibió el citado complemento calculado conforme a incapacidad permanente total desde 15/11/1999 a 30/04/2011 ascendiendo a un total de 54.797,06 euros.

DECIMOCUARTO.-Con fecha 08/02/2012 se presentó papeleta de conciliación por Banco de Santander, S.A. , celebrándose el acto de conciliación en fecha 06/03/2012 con resultado sin avenencia y formulándose reconvención por la parte demandada. En fecha 21/03/2012 se presenta demanda ante el Juzgado Decano de esta ciudad.

En fecha 30/03/2012 D. Justiniano formula demanda de conciliación frente a la entidad Banco de Santander, S.A. teniendo lugar el acto de conciliación en fecha 27/04/2012 con resultado sin avenencia y en fecha 02/05/2012 se presenta demanda ante el Juzgado Decano de esta ciudad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 9/12/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la parte demandante, Banco de Santander S.A., y condena al Sr. Justiniano , extrabajador de dicha empleadora hasta que fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, a devolver la cantidad de 54.979,06 euros en concepto de cobro indebido del complemento de invalidez permanente previsto en el convenio colectivo de aplicación por considerar la Magistrada quo, en esencia, que el trabajador percibió una cantidad superior a la debida al haberse calculado el complemento sobre la base de la prestación de incapacidad permanente total (834,67 euros mensuales) cuando, en realidad, fue declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta, siendo el complemento menor (398,04 euros mensuales).

La Magistrada también estima la demanda acumulada, mediante la cual el trabajador reclama a la entidad bancaria la cuantía de 10.746,86 euros, que se corresponde con el complemento que, en su cuantía correcta, fue suprimido cautelarmente por la empleadora hasta el momento del acto de juicio oral.

Frente a la misma se alza el Sr. Justiniano mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica, nulidad y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, resulte desestimada la demanda ejercitada por Banco de Santander S.A. o, subsidiariamente, se reduzca el importe de la cantidad objeto de la condena en la forma señalada en el escrito de suplicación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 97 , 103.1 y 9.3 de la Constitución Española y 319 y 317.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar, en síntesis, que los documentos públicos aportados por el Sr. Justiniano (comunicaciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social haciendo saber al Banco de Santander S.A. la invalidez permanente del Sr. Justiniano ) deben producir el efecto derivado de la prueba plena de su contenido por lo que la sentencia de instancia, al omitir dicho efecto, le sitúa en evidente indefensión que debe ser corregida mediante la nulidad de la sentencia para que la Juzgadora resuelva la controversia teniendo en cuenta los efectos probatorios plenos de la documental aportada.

El motivo debe fracasar; en primer lugar, porque la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que únicamente debe ser aplicado en supuestos de evidente indefensión y que, además, no sean susceptibles de ser corregidos mediante otros mecanismos procesales, por los efectos dilatorios que la nulidad ocasiona contrarios al principio de celeridad procesal, especialmente vigoroso en el proceso laboral. Y en segundo lugar, porque la realidad de la comunicación que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dirigió a la entonces empleadora del Sr. Justiniano no se discute por las partes en el proceso, constando, además, reflejo de dicha comunicación en el relato de hechos probados de la sentencia combatida. Realmente lo que se discute es si existe o no prueba de la recepción de dicha comunicación por el Banco de Santander S.A., circunstancia que será objeto de análisis cuando se aborden los siguientes motivos del recurso.

La nulidad, en atención a lo razonado, es desestimada.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:

Suprimir del orinal tercero su último inciso: '... cuya notificación no consta'.

Sustituir la frase del ordinal sexto '... pone en conocimiento de la empresa' por la palabra '... expresa'.

La supresión de la frase de que no consta la recepción por el Banco de Santander S.A. de la comunicación que le dirigiera el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe fracasar pues lo indudable es que no existe en las actuaciones dato alguno documental que evidencie la recepción de la comunicación por el Banco de Santander S.A. Cuestión distinta será el análisis de las consecuencias de tal hecho incierto, de trascendencia para resolver las cuestiones que se plantearon en la litisy en la presente suplicación.

El último motivo sí que debe ser estimado pues, discutiéndose, precisamente, el momento a partir del cual la empleadora tuvo conocimiento de que el Sr. Justiniano fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, incluir en el ordinal sexto que mediante carta de 1.7.10 puso en conocimiento de la empresa dicha situación, implica introducir en el relato histórico una conclusión predeterminante del fallo, por lo que, sin perjuicio del análisis que se realizarán en los siguientes razonamientos, la expresión '... puso en conocimiento' debe sustituirse por la de ' expresa'.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan con la modificación descrita en el ordinal sexto, manteniéndose inalterados el resto.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, 35 del XVIII del Convenio Colectivo de Banca Privada , 192 de la Ley General de la Seguridad Social , 97 , 103.1 y 9.3 de la Constitución Española , 319 y 317.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que el hecho de que el Sr. Justiniano fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta en el año 1.999 era algo perfectamente conocido por la empleadora Banco de Santander S.A., la cual vino desde entonces satisfaciéndole el correspondiente complemento de invalidez permanente previsto en el convenio colectivo. Además, lo ha venido haciendo por un importe de 834,67 euros de manera constante, lo que evidencia la existencia una condición más beneficiosa concedida por la empleadora que no puede ser dejada sin efecto de manera unilateral.

La sentencia de 26 de julio de 2010 del Tribunal Supremo expresa que ' para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'. Ello tiene su razón de ser en que como dice el Código Civil, art. 1091 ('Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos') y el art.1256 ('La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes')'.

Para analizar si nos encontramos ante una condición más beneficiosa, la Sala debe resaltar los siguientes datos fácticos de interés para una mejor compresión del debate planteado:

El Sr. Justiniano , trabajador de Banco de Santander S.A., fue declarado por la Entidad Gestora en la vía administrativa en el año 1.999 afecto del grado de incapacidad permanente total. El Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó a la empleadora tal resolución, lo que motivó que comenzase el pago del complemento de invalidez permanente en la cuantía correspondiente a dicho grado de incapacidad permanente total.

Interpuesta reclamación previa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, dirigiendo la Entidad Gestora al Banco de Santander S.A. nueva comunicación expresando tal extremo.

El Banco de Santander continuó pagando al Sr. Justiniano el importe del complemento de invalidez permanente en la cuantía correspondiente al grado de incapacidad permanente total, cuya cuantía es superior a la del grado de incapacidad permanente absoluta.

En el año 2.010 el Sr. Justiniano dirige comunicación al Banco de Santander S.A. sobre determinada incidencia en el rescate del seguro de vida por incapacidad permanente absoluta, lo que motivó que la entidad bancaria, reexaminando las circunstancias del Sr. Justiniano , calculara de nuevo el complemento que venía satisfaciendo, llegando a la conclusión de que se había pagado de manera indebida, exigiendo, por ello, el reintegro de la cantidad de 54.797,06 euros. Además, suspendió el pago de complemento en tanto se tramitaban las presentes actuaciones.

Pues bien, de tales datos fácticos la Sala, compartiendo los razonamientos de la Magistrada, llega a la conclusión de que no nos encontramos ante una condición más beneficiosa que el Banco de Santander S.A. concediera a su empleado, consistente en el pago del complemento de invalidez permanente en cuantía superior a la fijada en el convenio colectivo de aplicación. De fijo que se produjo un error por parte la entidad bancaria en el cálculo de su importe, de manera de satisfizo a su empleado el complemento de invalidez permanente sobre la base de la primitiva resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declaró el Sr. Justiniano en el grado de incapacidad permanente total, sin tener en cuenta que, tras la reclamación previa, resultó declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, siendo el complemento por este último grado inferior al primitivo. Pero de ahí a concluir que se ha producido una tolerancia continuada en el tiempo que ha consolidado una condición más beneficiosa existe un obstáculo insalvable. O dicho de otra manera: el Banco de Santander S.A., por las razones que fueren (y que se analizarán seguidamente) ha pagado a su empleado un complemento superior al debido, pero por causas derivadas de error, lo que, por un lado, impide hablar de condición más beneficiosa, y de otro, que la empleadora tiene acción para reclamar el cobro de lo indebido.

El motivo, por lo expuesto, es desestimado.

QUINTO . Por idéntico cauce procesal denuncia el recurrente la infracción de los artículos 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 35 del XVIII Convenio Colectivo de Baca Privada por considerar que, en todo caso, la acción para reclamar lo indebidamente percibido está sujeta a los plazos de prescripción desde que pudo ejercitarse, que la parte recurrente fija en la comunicación que el Banco de Santander S.A. recibió del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el año 2.000. Por ello, las cantidades indebidamente percibidas objeto de reclamación únicamente podrían ser las correspondientes al año anterior y, además, a las diferencias entre el complemento cobrado y el que debió cobrar o, subsidiariamente, durante los cuatro años anteriores.

Son, pues, dos las cuestiones que se suscitan en el motivo: de un lado, el dies a quoa partir del cual la empresa pudo ejercitar la acción de restitución de lo indebidamente percibido por el Sr. Justiniano ; y de otro, el plazo de prescripción de la acción que se ejercitó.

Comenzando por este último interrogante, la Sala debe reiterar aquí, para evitar reiteraciones innecesarias, la doctrina expuesta por la Juzgadora en su sentencia cuando, en el fundamento de derecho segundo, con sustento en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 10.2.11 , fija el plazo de prescripción en cuatro años. En el mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16.9.98 .

SEXTO . Mayor interés despierta, a juicio de la Sala, la discusión sobre el momento en el que la acción pudo ejercitarse por el Banco de Santander S.A. Y la respuesta a dicho interrogante debe pasar, necesariamente, por la comunicación que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dirigió al Banco de Santander S.A. haciéndole saber que el Sr. Justiniano había sido declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta. Es cierto que no consta en las actuaciones el acuse de recibo de dicha comunicación, pero el hecho incierto o no probado de la recepción de la comunicación no puede producir los efectos que se contienen en la sentencia de instancia.

En efecto, en primer lugar, resulta completamente contradictorio que el Banco de Santander S.A. recibiera la comunicación de la Entidad Gestora con registro de salida 3.4.2000 en la que se hacía constar que aquél fue declarado en situación de incapacidad permanente total y, sin embargo, no recibiera la comunicación con registro de salida de 26.5.2000 en la que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expresaba que el Sr. Justiniano (tras la reclamación previa interpuesta en el expediente administrativo de invalidez permanente) resultó finalmente declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta. Pero es que, además, resulta completamente inexplicable que, caso de no haber recibido la entidad bancaria dicha comunicación, la misma estuviera en poder del Sr. Justiniano (dicha parte la aportó como prueba al acto de juicio), sin ser el destinatario de la misiva.

No se olvide, además, que el hecho de la recepción de la comunicación es un hecho de difícil prueba para el Sr. Justiniano , aportando para su acreditación, copia de la misma.

Y por último, siendo el objeto de la discutida comunicación que el Banco de Santander S.A. informase a la Entidad Gestora ' a la mayor brevedad posible, de las cantidades abonadas, en concepto de pago delegado de incapacidad temporal, desde esa fecha(en la que el Sr. Justiniano fue declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta) hasta la fecha en que haya causado baja laboral en esa empresa', resulta también incuestionable que realmente se produjeran las correspondientes compensaciones entre la Seguridad Social a través de la Entidad Gestora y la empresa. Lo contrario supondría que el Instituto Nacional de la Seguridad Social hubiera hecho dejación de sus competencias en la materia, lo que refuerza la conclusión de que la comunicación fue recibida, a la postre por el Banco de Santander S.A.

Pues bien, la acción de reclamación pudo ser ejercitada desde el año 2.000 lo que conduce a la conclusión de que pueden ser reclamadas únicamente las cantidades satisfechas, en su exceso, hasta los cuatro años anteriores a la primera reclamación del Banco de Santander S.A, al Sr. Justiniano , a saber, el 11.5.2011 (hecho probado noveno). Y para calcular lo indebidamente percibido se debe partir de los siguientes datos fácticos indiscutidos:

La diferencia entre el complemento correcto (398,04 euros mensuales) y el que percibió indebidamente (834,67 euros mensuales) asciende a 436,63 euros mensuales.

El período de tiempo no prescrito durante el que percibió indebidamente la diferencia es el comprendido entre el comprendido entre el 30.4.2007 y el 30.4.2011.

Multiplicando la diferencia mensual por los 48 meses de percepción excesiva, se obtiene un total de 20.958,24 euros.

El motivo, en atención a todo lo razonado, debe ser estimado en parte a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia combatida, se fije como cantidad objeto de la condena al Sr. Justiniano la de 20.958,24 euros, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos, entre ellos, la condena al Banco de Santander S.A. de satisfacer al Sr. Justiniano de la cantidad de 10.746,86 euros.

Fallo

Que debemos estimary estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Justiniano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 7 de octubre de 2.013 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de Banco de Santander S.A. contra dicho recurrente y, con revocación de la sentencia recurrida, fijamos como cantidad objeto de la condena al Sr. Justiniano la de 20.958,24 euros, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos, entre ellos, la condena al Banco de Santander S.A. de satisfacer al Sr. Justiniano de la cantidad de 10.746,86 euros

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandante Banco de Santander S.A. que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 181314; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 181314:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.