Sentencia SOCIAL Nº 331/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00331/2017
RSU RECURSO SUPLICACION 0000246 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001205 /2015 JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE PALMA
DE MALLORCA
Sobre: ACCIDENTE DE TRABAJO
RECURRENTE/S: Obdulio
ABOGADO/A: JUAN E. SEGURA AGUILÓ
JUAN EVANGELISTA SEGURA AGUILO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA BALEAR, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚM. 183 , AJUNTAMENT DE PALMA AJUNTAMENT DE PALMA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL NICOLAU FRAU , LETRADO AYUNTAMIENTO
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 331/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 246/2017, formalizado por el Letrado D. Juan E. Segura Aguiló, en
nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia nº 505/2016 de fecha 15 de diciembre de 2016,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 1205/2015,
seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por los Letrados de la Administración
de la Seguridad Social, frente a la MUTUA BALEAR, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 183,
representada por el Letrado D. Rafael Nicolau Frau y contra el AJUNTAMENT DE PALMA, representado por
el Letrado del Ajuntament, en materia de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante, D. Obdulio , con D.N.I. NUM000 , nació el NUM001 /1966, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM002 , de profesión Policial Local del Ayuntamiento de Palma. El pasado 18/03/2014 mientras prestaba servicios de Policía Local, sufrió un accidente de tráfico inició un proceso de incapacidad temporal permaneciendo de baja médica hasta el 12/12/2014, con posterior recaída el 16/01/2015 hasta el alta que tuvo lugar el 03/03/2015.

En el momento de la baja el Ayuntamiento tenía concertada la prestación de IT con la codemandada Mutua Balear, estando al corriente de sus obligaciones.



SEGUNDO.- El demandante el día 31/07/2015 solicitó ante La Dirección Provincial de la Seguridad Social el reconocimiento de una incapacidad total para su trabajo habitual de policía local.



TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente, el día 16/09/2015 el EVI emitió dictamen propuesta en el que se calificaba la contingencia como accidente de trabajo y se determinaba que el demandante presentaba un cuadro clínico residual de Hipoacusia neurosensorial bilateral, síndrome de meniere, transtorno adaptativo reactivo , y como limitaciones orgánicas y funcionales actualmente con la información disponible orl. Déficit auditivo biaural. Cofosis del oído derecho, más hipoacusia del oído izquierdo. Prótesis auditiva. S mental GF uno , proponiendo la calificación del trabajador como no incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



CUARTO.- En fecha 16/09/2015 el INSS, que acepta íntegramente el dictamen propuesta del EVI, dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente al actor, por no alcanzar sus lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



QUINTO.- Frente a dicha resolución el actor presentó reclamación previa, que resultó desestimada por resolución de 19/11/2015. Además desestimaba la reclamación formulada por la Mutua Balear contra el cuadro clínico residual efectuado por el EVI, y la calificación de la contingencia como accidente de trabajo.



SEXTO.- El demandante padece importante pérdida de audición en ambos oídos, tras el accidente: cofosis o pérdida total de audición en el oído derecho, que ha precisado de implante, y la agravación de la hipoacusia neurosensorial de su oído izquierdo que ha precisado de audífono.

SÉPTIMO.- El servicio de prevención de riesgos aborales emite informe tras el reconocimiento del demandante en fecha 18/12/2014 en el que lo califica como apto con restricciones laborales restrictivas , concretamente las siguientes: - no realizar trabajo operativo en calle - no realizar trabajo en la emisora - no realizar trabajo en un lugar de atención al público. Añadiendo que dichas restricciones se pueden ver ampliadas.

OCTAVO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora para la IP parcial será de 3.431,98 euros/mensual, y para la IP total de 104,77 euros/dia.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Don Obdulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Balear y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca debo DECLARAR y DECLARO al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de POlicia Local derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora de 3.431,98 euros CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a Mutua Balear al pago de dicha prestación, con las consecuencias económicas inherentes a la misma, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que pudieran proceder.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Obdulio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUA BALEAR, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 183.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante formula recurso de suplicación contra sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte su demanda fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de policía local derivada de accidente de trabajo con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se solicita que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: Según certificación expedida por el ayuntamiento de Palma de fecha 18 de julio de 2016, después del alta médica emitida por los servicios médicos de la mutua balear de fecha 3 de marzo de 2015, el actor causó baja por enfermedad común el día 4 de marzo de 2015 hasta el día 7 de septiembre de 2015 continuando de baja el día 18 de julio de 2016, fecha de la certificación.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En segundo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado sexto el siguiente texto: El mes de octubre de 2015, después de un estudio a un audiológico, la actora presenta una ausencia de respuesta en el oído derecho, y una hipoacusia neurosensorial de predominio de agudos de tipo severo en el oído izquierdo, con porcentaje máximo de inteligibilidad del 50% a 60 dBs.

Oído derecho: 100%.

Oído izquierdo: 60%.

Pérdida binaura: 66,7%.

Discapacidad 32%.

Umbral tonal medio OD: 128 dB.

Umbral tonal medio OI: 66 dB.

Grado de hipoacusia OD: Cofosis.

Grave hipoacusia OI: Hipoacusia severa.

Para fundamentar la adición se señala la prueba pericial médica obrante a los folios 142 y 143 y los informes de las pruebas diagnósticas realizadas en el hospital Son Llàtzer obrantes a los folios 197 a 150 que sirvieron de base al informe pericial.

Es cierto que los hechos cuya adición se propone son una concreción de lo que se recoge en el hecho probado sexto, donde ya se declara probada la pérdida total de audición en el oído derecho y la existencia de hipoacusia neurosensorial en el oído izquierdo, que se ha agravado. Es cierto también, que la sentencia no ofrece información sobre la prueba pericial que ha servido de base para establecer la situación patológica del demandante, pues en el hecho probado primero sólo se hace referencia al informe médico forense, prueba que no se ha practicado. En consecuencia, se acepta la adición al derivar de manera directa de una prueba pericial que contiene datos establecidos por pruebas objetivas y que permiten tener un conocimiento más completo de la exacta situación patológica del demandante.

En tercer lugar, se propone que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto: El servicio de prevención de riesgos, atendida la previsible larga duración de las restricciones, advirtió de la necesidad de una nueva valoración médica que podía dar como resultado mayores restricciones que la ya indicadas.

Sin embargo, con posterioridad al informe de 18 de diciembre de 2014 de PREVIS, no constan otros informes del servicio de prevención relativos a las limitaciones del actor, a pesar de que en octubre de 2015 el actor fue sometido a pruebas médicas realizadas en el hospital Son Llàtzer, que obtuvieron un resultado que consta en el hecho probado sexto, constatando un agravamiento de su situación anterior.

El actor desde que tuvo el accidente no ha prestado servicios de índole alguna del ayuntamiento, ni consta que ha sido propuesto para segunda actividad.

Para fundamentar esta adición se señala que en el expediente administrativo consta un solo informe de PREVIS a los folios 57 a 60, pero no es el de noviembre de 2012 al que se hace referencia en el hecho probado y que para una completa exposición de las conclusiones del servicio de prevención es necesaria la adición que se propone al amparo de los documentos obrantes al folio 184 y de los obrantes a los folios 134 y 175, todos de la policía local.

Se acepta la adición en cuanto incorpora hechos acreditados como son la falta de actividad laboral y la falta de propuesta de pase a segunda actividad y lo informado por el servicio de prevención el 18 de diciembre de 2014. Con todo, debe advertirse que estamos ante hechos de relevancia muy limitada, pues los informes del servicio de prevención van referidos al puesto de trabajo, mientras que la declaración de incapacidad permanente pivota, como es sabido, sobre la profesión habitual.

Por último, se solicita una nueva adición al hecho probado séptimo del siguiente tenor: Con efectos de 7 de mayo de 2015 se reconoció el demandante un grado de discapacidad del 49% (hay discapacidad si se obtiene un mínimo del 33%).

Sin perjuicio de su verdadera trascendencia, se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.



SEGUNDO.- Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 136.1 y 137.1 y 2 LGSS sosteniendo, en síntesis, que el cuadro de lesiones que presenta el demandante le hacen acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión de policía, atendida la intensidad de las lesiones auditivas que padece, que le impiden una comunicación adecuada y efectiva, lo que es requisito indispensable para poder realizar las tareas esenciales y fundamentales de la profesión de policía, sin perjuicio de la hipotética posibilidad de realizar actividades accesorias o auxiliares, lo que no impide el reconocimiento de la situación de incapacidad total para la profesión habitual.

En la sentencia recurrida se acepta la imposibilidad del demandante para desarrollar los trabajos de patrulla la calle, atención a los ciudadanos en las dependencias policiales o en la centralita, pero se afirma la posibilidad de realizar trabajos burocráticos o internos del cuerpo de policía y por ello se reconoce una incapacidad remanente parcial para la profesión habitual, pero no total.

A juicio de la sala y como ya declaramos en la sentencia de 29 de junio de 2007 (RSU 295/2007 ), que cita la parte recurrente y en la que resolvimos un supuesto que presenta notables similitudes con el presente, cuando no pueden desarrollarse las tareas fundamentales de la profesión habitual es procedente la declaración de incapacidad permanente y en el caso de los policías el ejercicio de las tareas fundamentales de la profesión precisa no sólo buenas aptitudes para la deambulación y la movilidad sino también la aptitud para comunicarse con los ciudadanos y con otros compañeros, para lo cual el demandante está imposibilitado. El hecho de que el demandante pueda desarrollar actividades de tipo accesorio o secundario no impide por definición la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual. No es ocioso recordar al respecto que en el artículo 137 LGSS de 1994 , en relación con la DT 5ª bis, la incapacidad permanente total para la profesión habitual se define como aquella situación en la que el trabajador se encuentra imposibilitado para la realización de todas o de lasfundamentales tareas de dicha profesión . Por tanto, para que proceda la declaración de incapacidad permanente total no es necesario que el trabajador esté impedido para realizar todas las tareas de su profesión, bastando que lo esté para las fundamentales y este es el caso del demandante, que no puede desarrollar las actividades de patrulla en la calle, ni atención a los ciudadanos, ni siquiera labores administrativas en la que precisa mantener buena comunicación con otras personas.

En consecuencia, se estima el motivo y con ello el recurso, por lo que se revoca la sentencia recurrida y se deja sin efecto para, entrando resolver la cuestión planteada la instancia, declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación formulado por D. Obdulio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número tres de Palma de Mallorca el 15 de diciembre de 2016 en los autos 1205/2015, la cual se revoca y deja sin efecto.

2) Se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y se condena a todos los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua Balear a abonar al demandante la pensión legalmente establecida en la cuantía y con los efectos que en derecho procedan.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0246-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo Beneficiario introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano Sala de lo Social TSJ Baleares .

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0246-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 331/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.