Sentencia SOCIAL Nº 331/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup.783/16
Recursos de Suplicación - 000783/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a siete de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 331 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 000783/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-01-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000813/2014, seguidos
sobre Invalidez-Orfandad, a instancia de D. Alfonso asistido del Letrado D. Javier López Minguez, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Alfonso , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre prestación de orfandad, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. Al actor D. Alfonso , con D. N. I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1983, hijo de D. Doroteo , solicitó la pensión de orfandad el día 16 de abril de 2014, la cual le fue denegada por resolución del INSS de 22 de abril de 2014: '...Por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175-1 de la Ley General de la Seguridad Social ...'. (Folios 6, 7 y 17 del exp administrativo).



SEGUNDO. Formulada reclamación previa por el actor en fecha 30 de mayo de 2014, por resolución de 09 de junio de 2014 fue desestimada. (Folios 22 a 26 del exp administrativo). La demanda se presentó el día 28 de julio de 2014 y tuvo entrada en este Juzgado el día 20 de julio de 2014.

TERCERO. El actor presenta de nacimiento un cuadro de inteligencia límite reconocido por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valencia con un grado de minusvalía del 37 %, de los que un 25 % son limitaciones en la actividad y 12 puntos de factores sociales complementarios. (Folios 2 a 4 del exp administrativo).

CUARTO. Según Informe de Valoración Médica del actor, de 32 años de edad, de fecha 03 de diciembre de 2015, el demandante presenta un cuadro clínico de '...retraso mental moderado y trastorno del control de los impulsos...' de pronóstico crónico y por el que no recibe tratamiento en la actualidad. (Documentos 17 y 18 del INSS).

QUINTO. El causante, D. Doroteo , le fue denegada la pensión de gran invalidez por resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2014 '...Por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos, un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante...'.

Según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 07 de febrero de 2014 D. Doroteo , presentaba un cuadro clínico residual consistente en: 'Neoplasia pulmonar', siendo su limitación orgánica y funcional una 'Discapacidad global severa'. (Folios 1 a 4 del INSS).

SEXTO. D. Doroteo falleció el día 01 de abril de 2014, habiendo cotizado a la Seguridad Social un total de 3.774,00 días, incluidos tanto el Régimen General como el Especial de Autónomos, a los que cabe añadir un total de 589 días en concepto de prorrateo de pagas extras, lo que da un total cotizado de 4.363,00 días, no acreditando los 5.475 días (15 años) a lo largo de su vida laboral, estando de baja en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 2 de mayo de 1995. (Folios 1 y 34 a 39 del exp administrativo). SÉPTIMO. Caso de estimarse la pensión la misma consistiría en el 20 % de la base reguladora de 0,98 euros y efectos del día 02 de abril de 2014. (Documento 16 del INSS). '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Alfonso , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alfonso interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le conceda la pensión de orfandad.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se reconozca al actor el derecho a la pensión de orfandad con efectos del 1 de abril del 2014.



SEGUNDO.- Para ello, la parte recurrente articula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS entendiendo infringidos los artículos 171 , 172 , 174 y 175 LGSS en relación con el artículo 94 LRJS y los artículos 3 y 7 C.C . , alegándose también la documental obrante en autos cuando sin embargo no se insta la revisión de hechos probados. Considera la parte recurrente que tales infracciones se producen por dos motivos concretos: 1.Por un lado alega respecto de la afirmación de la Sentencia de instancia de que el actor no reúne la condición de inválido absoluto para toda actividad, que la Sentencia llega a tal conclusión a la vista de un informe de valoración médica que se emite sin reconocimiento médico del actor que se había requerido a la demandada que se realizara con arreglo al acta de suspensión de fecha 15 de Octubre del 2015. Pretende así la parte recurrente que tal falta de cumplimiento del referido requerimiento conlleve el reconocimiento de tal condición de inválido absoluto que alega el actor en virtud de lo establecido en el artículo 94 LRJS . Dicha afirmación la realiza el recurrente sin instar la revisión de los hechos probados a fin de que las afirmaciones del hecho probado cuarto se supriman y se recojan las dolencias y limitaciones que alega el demandante, y habiéndose mantenido inalterado tal hecho probado que recoge las dolencias del actor, no puede apreciarse la infracción denunciada ni llegarse a la conclusión pretendida. Además tampoco se alega la infracción de normas de procedimiento que le hayan producido indefensión, a la vista de la ausencia de tal reconocimiento médico, extremo que en su caso debía articularse a través del apartado a) del artículo 193 LRJS .

2.Por otro lado se alega la necesidad de una interpretación flexible de los requisitos que se exigen para la percepción de la pensión de orfandad, señalando además que el causante al tiempo del fallecimiento percibía la renta activa de inserción de lo que deriva que estaba en situación asimilada al alta y que además la dolencia que causó la muerte al causante la padecía desde hacía varios años y fue la que le impidió trabajar, por lo que debe aplicarse el criterio flexibilizador respecto del cumplimiento de los requisitos para percibir la pensión de orfandad. Respecto de estas dos matizaciones, señalar que nada se recoge en los hechos probados que no se han tratado de revisar, acerca de que el causante fuera perceptor de la Renta Activa de Inserción y tampoco sobre el inicio de la enfermedad del mismo a fin de determinar si la misma fue la que le impidió estar en activo, por lo que ninguna de tales circunstancias puede tenerse en cuenta ni para considerar al causante en situación de asimilada al alta ni para flexibilizar los requisitos exigidos para poder considerar al causante en tal situación.

En este sentido señalar que es doctrina del Tribunal Supremo y así cabe citar entre otras la del 23 de diciembre 2005 , que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la 'realidad social' del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa. Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esa Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como 'tiempo neutro o paréntesis' excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social '.Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada.

( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) La situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec.

4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'.

B) La antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ), 24- 10-1994, (rec. 3676/93 ) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras).

C) La percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza.

D) El periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11- 96, rec. 232/96 ; 19-7-01, rec. 4384/00 ; y 26-12-01, rec.

1816/01 ).

E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss.

de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4)Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91 ) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ) , 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ) 5)'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado. ( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

En el presente caso el causante según los hechos probados de la Sentencia que se han mantenido inalterados, causó baja en la Seguridad social el 2-5- 95, habiendo cotizado al sistema de la Seguridad Social un total de 4.363 días incluyendo los días por prorrateo de pagas extras, de manera que no acredita 15 años cotizados a la Seguridad Social y además 9 años antes de su fallecimiento había causado baja en el sistema.

No consta que percibiera a la fecha del fallecimiento prestación no contributiva alguna, ni Renta activa de Inserción como se alega por el recurrente y tampoco que estuviera inscrito como demandante de empleo, reflejándose también en la Sentencia que ante la enfermedad padecida que dio lugar a su fallecimiento, así una neoplasia pulmonar y que le provocaba una discapacidad global severa, dado que no estaba en situación de alta o asimilada al alta y no reunía el periodo de carencia genérico y específico para poder lucrar la prestación desde la situación de no alta, se le denegó la prestación de incapacidad permanente. Esa misma situación es la que se desprende de los hechos probados de la Sentencia y así que el causante no estaba a la fecha de su fallecimiento en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social y que por ello para poder lucrar la prestación interesada debía acreditar haber cotizado a la Seguridad Social al menos quince años, de los cuales un quinto al menos debía estar comprendido en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante y como el causante no reunía tal periodo de carencia, el actor no tenía derecho a la prestación interesada tal y como así lo indicó la Sentencia recurrida.

En cuanto a la calificación del actor como inválido absoluto, señalar que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 10 de noviembre de 2009 , 'el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social subordina la concesión de la prestación de orfandad a personas mayores de 18 años a que 'esté incapacitado para el trabajo', incapacidad que, de acuerdo con el art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967 en relación con el art. 7.3 de la misma, precisaba que era la 'de carácter permanente y absoluta que le inhabilite por completo para toda profesión u oficio', exigencia reglamentaria que persiste después de la entrada en vigor del RD 1647/97, de 31 de octubre ( RCL 1997 , 2677 ) (LA LEY 3834/1997 ) (art.

9.1 ), y así lo tiene declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, ss de 28/4/99 , rec. 2715/98 , de 21/07/00 , rec. 4411/99 y de 19/12/00 , rec. 1773/00 ). Por otra parte, no es necesario que esa 'incapacidad para el trabajo' venga previamente declarada en un expediente al efecto, sino que tal cuestión prejudicial puede y debe resolverse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad ( sentencia de 4/11/97 ( RJ 1997, 8027 ) , rec. 335/97 ). Lo que en todo caso tiene que ser valorado, a efectos de la concesión o no de esta pensión de orfandad, son las enfermedades o lesiones padecidas por el solicitante para determinar si constituyen el grado de invalidez absoluto o la gran invalidez, sin que pueda equipararse a tal situación una declaración de minusvalía en grado del 65% o mayor, ya que tal declaración administrativa se realiza con otros fines y utilizando parámetros de valoración no exactamente coincidentes. Por último, se ha de indicar, en los términos recogidos por la Sentencia del TS de 10 de noviembre de 2009 , que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , el desempeño de una actividad laboral compatible con el estado de la persona incapacitada y que no represente un cambio en su capacidad de trabajo no obsta para que el reconocimiento de la prestación de orfandad con incapacidad permanente, siempre que ésta se hubiera acreditado, más en supuestos en que la prestación se realiza en centros especiales de empleo. ' Pese a la doctrina expuesta, en este caso la Sentencia de instancia deniega la pensión de orfandad no por haber prestado servicios laborales el actor sino por entender que su situación no es la de un incapacitado de forma absoluta para todo trabajo y a la vista de las secuelas declaradas en los hechos probados y el grado de discapacidad reconocido por la Entidad Gestora no podemos sino mostrarnos conformes con lo acordado en la sentencia de instancia pues el grado de discapacidad reconocido al actor sin factores sociales complementarios es del 25% y sus secuelas son retraso mental moderado, y trastorno del control de los impulsos por el que no recibe tratamiento, y con tales secuelas no puede afirmarse que presente limitaciones que le impidan el desarrollo de una actividad laboral en unas condiciones mínimas de rendimiento, eficacia y habitualidad. Por ello, no acreditando el actor que su situación a la fecha del fallecimiento del causante fuera la de un inválido absoluto, no reúne los mismos los requisitos para ser acreedor de la prestación interesada y resolvió de forma acertada la Sentencia de instancia al denegarle la pensión de orfandad.

No se han producido por ello las infracciones denunciadas en el escrito de recurso y procede la íntegra desestimación del recurso con confirmación de la Sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto la representación procesal de D. Alfonso contra la sentencia de fecha veinticinco de Enero del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número12 de los de Valencia en autos 813/2014 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0783 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.