Sentencia SOCIAL Nº 331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0023145
Procedimiento Recurso de Suplicación 1305/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 533/2017
Materia : Otros derechos laborales individuales
Sentencia número: 331/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 13 de Abril de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1305/2017 interpuesto por Dña. Penélope , contra la sentencia
nº 381/2017, de fecha 05/09/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 (Refuerzo ) de Madrid, en
sus autos número 533/2017, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a ENAIRE, en reclamación
sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA
ALVAREZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- En fecha 1.04.2007, Aena, previa autorización del Ministerio de Administraciones públicas efectúa convocatoria de selección externa, niveles A y B, con un total de 132 plazas (ocupaciones) que figuran en el anexo 1 de la convocatoria (folios 81,82 y 1063 de las actuaciones). De entre ellas un total de 5 en la ocupación IIIF01- Técnico Jurídico (1 en Dir. Org. y RRHH y 4 en Secretaria Gral. Técnica) El procedimiento de selección constaba de tres fases (valoración curricular, test de aptitudes y de inglés, y entrevista profesional y por competencias). Con arreglo a la base 10 de la convocatoria: 'los candidatos que, habiendo superado los mínimos establecidos en las fases 1 y 2 del proceso de selección, finalmente no hayan obtenido plaza, constituirán bolsas de candidatos en reserva por ocupación, cuya vigencia será de 5 años de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de Aena. Los candidatos tendrán opción de manifestar sus preferencias sobre los Centros de Aena, en los que están interesados. Para la cobertura de nuevas vacantes que se puedan generar, podrán utilizarse las bolsas de candidatos en reserva vigentes. Para ello se volverá a realizar la fase 3 del proceso de selección descrito anteriormente. Para cada plaza vacante se convocará al menos a los dos primeros candidatos de la bolsa de la misma ocupación que la vacante. Las plazas tanto de carácter fijo, como temporal, que se cubran con candidatos de las citadas bolsas, deberán estar previamente autorizadas por los Ministerios de Administraciones públicas y Economía y Hacienda..' (Bases aportadas como doc. 1 de los ramos probatorios de ambas partes.) Con fecha 14.01.2008 en relación con la citada convocatoria de 1.04.2007 y Resolución de 30.11.2007 al haberse autorizado nuevas plazas se incorporan 6 más de técnico jurídico en SSCC Corporativa/aeropuertos (folios 86 a 89).

El 7.03.2008 se publica el listado de adjudicaciones, Doña Penélope , se presentó al proceso selectivo sin resultar adjudicataria de plaza (folios 90 a 94) listado que se eleva a definidito el 21.04.2008 y se ordena la publicación de las bolsas de candidatos en reserva correspondientes, a la ocupación IIF01 Tco. Jurídico, que se eleva a definitivo el 6.05.2008 y en que figura la demandante en el orden numero 14 ( folio 96).

Con arreglo a las bases de la convocatoria existiendo a fecha 1.02.2011 vacante de la ocupación IIIF01- Técnico Jurídico Nivel A en la DRNa Centro Norte, se adjudica la misma con carácter eventual una vez realizada la correspondiente entrevista a la demandante ( folio 102).



SEGUNDO.- Doña Penélope comenzó a prestar servicios en ENAIRE (antes denominada Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea AENA) el 7.02.2011 en virtud de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción , que obrante a los folios 104, 105 y 1067, se da aquí por íntegramente reproducido. Interesa destacar del mismo que, los servicios a prestar eran los correspondientes a la ocupación de IIIF01-Técnico Jurídico Nivel A 'dada la acumulación actualmente existente de tareas propias de la misma debido a las limitaciones, o impedimentos derivados de la existencia de normas legales o reglamentarias que rigen el acceso a la Administración Pública, y que provocan un déficit de plantilla en el Centro de control de Madrid/Torrejón'. El contrato tenía una duración de 4 meses con posible prórroga de dos meses y periodo de prueba de 6 meses y se extinguió en fecha 9.06.2011 (folio 1068).

Durante la vigencia de este contrato las funciones de la demandante fueron se centraron fundamentalmente en la notificación de expedientes disciplinarios abiertos a controladores aéreos por las ausencias a su puesto durante la huelga de los días 3 y 4 de diciembre de 2010, así como la interpretación de faltas de servicio que motivaron la apertura de los mismos, y seguimiento de los expedientes, si bien su incoación se encomendó a despachos externos. Crisis del sector que comportó una importante carga de trabajo en la ocupación de técnico jurídico (testifical del Sr. Erasmo ).

El mismo día 9.06.2011 la actora suscribe contrato de trabajo de duración determinada , por obra o servicio determinado que obrante a los folios 106 y 107 se da aquí también por íntegramente reproducido, para prestar servicios correspondientes a la ocupación IIIF01-Técnico Jurídico Nivel A, en el Centro de control de Madrid/ Torrejón siendo su objeto el de trabajos de asesoría, apoyo jurídico a la División de Recursos Humanos y a la Dirección Regional de N.A en lo relativo a reclamaciones, trámites y procesos litigiosos surgidos principalmente con motivo de la publicación, en marzo, e implantación del Laudo del II convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo, en diversas materias de naturaleza legal y convencional durante el año 2011'.

Durante la vigencia de este contrato (que pervive en la actualidad), la demandante permaneció adscrita hasta el 9.09.2012 al Centro de Control de Madrid-Torrejón, realizando tareas relativas a la interpretación del V Convenio colectivo en supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal no controlador ( bloque doc. 9 de la demandante) Con fecha 10.09.2012 es nombrada Jefa del Departamento Jurídico Laboral I Convenio Colectivo Grupo Aena y LOPD, y pasa a los Servicios Centrales de Navegación Aérea bajo la dependencia de la Dirección de RRHH de Navegación Aérea (folios 302 a 304 y doc. 6 de la demandada). En fecha 15.06.2014 es nombrada Jefa de División Jurídico laboral I CC Grupo Aena y LOPD, nombramiento sometido al sistema de libre revocación (folios 320 a 322 y doc. 7 de la demandada), con fecha 26.06.2015 la dependencia pasa de la Dirección de RRHH a la Secretaría General (folio 494), desde entonces el asesoramiento en materia de controladores aéreos pasó a una División Laboral Específica ATC (doc. 23 de la actora y testifical de la Sra.

Loreto ). A la demandante se le otorgó poder para representar a la entidad en procedimientos judiciales que obra en autos a doc. 11 de la actora. En fecha 10.02.2017 la demandante fue cesada como Jefa de División Jurídico laboral I CC Grupo Aena y LOPD, dependiente de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos (folios 555 a 558 y doc. 8 de la demandada)

TERCERO.- Se dan por reproducidos en su integridad los dos 10 a 20 de la demandada y los concordantes 66 a 70 de la actora relativos al Acuerdo de Garantía Laborales de 16.03.2011 en que los puestos de trabajo considerados estructurales en tal fecha (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo.



CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación (folio 15 y doc. 31 de la actora)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Penélope y declaro que la relación contractual que mantiene vigente con la Entidad Pública Empresarial ENAIRE es de carácter indefinido no fijo, condenado a esta última a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10/11/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28/3/2018 señalándose el día 11/4/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1.- La demanda rectora de las actuaciones se formula en solicitud de reconocimiento de la condición de trabajadora fija de la entidad ENAIRE y, subsidiariamente, la de indefinida no fija, des de la fecha de inicio de la primera relación laboral (9 febrero 2011) y bajo el acuerdo de cobertura de garantías laborales de 11 de marzo de 2011. La sentencia ha estimado la petición subsidiaria, es decir, ha declarado la condición de trabajadora indefinida no fija. Disconforme con este pronunciamiento, recurre la parte actora en suplicación articulando un total de ocho motivos, de los que tres se destinan a solicitar la nulidad de actuaciones, el cuarto a revisar los hechos probados, y los cuatro restantes a denunciar las infracciones jurídicas que se estiman cometidas por la sentencia.



SEGUNDO: petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS 2.- La primera petición de nulidad de actuaciones que ahora se formula se trata de sustentar en la comisión de una incongruencia por omisión. Al respecto considera la parte que la juez de instancia no ha dado respuesta a dos cuestiones: 1) la razón de no considerar aplicable el capítulo V del I Convenio Colectivo del grupo AENA-ENAIRE; 2) la aplicación de la disposición adicional decimotercera de la Ley de Seguridad Aérea ; y 3) las disfunciones que origina la aplicación de la doctrina del indefinido no fijo al personal de ENAIRE mientras no resulta aplicable al personal de AENA dada la existencia de sistemas de provisión interna en el Convenio. Desde el punto de vista de la recurrente, se ha producido una infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el 218 LEC y 120.3 CE .

3.- Esta Sala ha tenido ocasión de recordar en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la incongruencia señalando que, como requisito emanado del principio dispositivo ( SSTS 1 octubre de 1998 y 31 de marzo de 1999 ), implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Igualmente, que el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.

Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)'.

4.- También es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia: 1) la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones; 2) la ultra petita, cuando se concede más de lo solicitado; 3) la extra petita, cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate; 4) o la infra petita, cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. También es común hablar de la incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita. Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)'. En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

5.- Sin embargo lo que alega la parte no es incongruencia de ninguno de estos tipos cuando acepta precisamente la petición subsidiaria de la demanda en los términos alternativos solicitados. La denuncia, por el contrario, se centraría en la inaplicación de una serie de normas jurídicas que la parte alega y considera aplicables frente al criterio judicial que, obviamente, no ha compartido el de parte porque estima que el supuesto debe resolverse en virtud de otra normativa y con diferente interpretación a la de la demandante.

Nos encontramos, por tanto, ante una infracción jurídica que debería ser canalizada por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS y ello porque la parte considera que: 1) no se ha aplicado una norma alegada que estima de aplicación al caso; 2) no son acertados los criterios interpretativos desplegados en la sentencia; y 3) se evidencia cuando el recurso se ve obligado a hacer un pormenorizado análisis en 13 páginas de la normativa que considera aplicable en vez de centrarse en la escueta denuncia de la infracción de una norma procesal determinante de indefensión y motivar en qué forma, medida y manera se ha producido esta con lesión efectiva, y no hipotética, del art. 24 CE .

6.- En suma, la sentencia de instancia cumple con tales requisitos de motivación, exponiendo con detalle cuáles son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. No da más ni cosa distinta de lo pedido, sino lo solicitado de forma subsidiaria. Cuestión distinta es que la recurrente las considere desacertadas pero ello no constituye un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia. No se trata de una cuestión de incongruencia ni de defecto sustancial de motivación, sino de una discrepancia sobre la aplicación de las normas jurídicas sustantivas que debe ser resuelta por el cauce correspondiente, esto es, el del apartado c), y no el a), del art. 193 de la LRJS . Se desestima el primer motivo.

7.- El segundo motivo se destina de la misma forma a solicitar la nulidad de actuaciones, esta vez por denegación de prueba considerada esencial para la defensa de los propios intereses (documentos 40 y 51). Se alega, así, la infracción de lo establecido en el art. 24.2 CE , 14.1 de la Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos y arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ .

8.- Empezaremos por evidenciar que el hecho de que se retiren de la prueba textos de normas jurídicas en modo alguno puede causar indefensión cuando aquellas, las normas jurídicas, si son de aplicación al caso, deben serlo con independencia de su aportación a los autos. Lo contrario sería tanto como establecer la necesidad de aportar el Código Civil, o la Constitución Española, o el Estatuto de los Trabajadores, en cada ocasión en que uno de sus preceptos debe ser aplicación al supuesto examinado. De nuevo, por tanto, el argumento de la recurrente transita por la denuncia de inaplicación de normas, es decir, consiste en una infracción de tipo jurídico que debe encauzarse por el apartado c). Y si es así, como estimamos que es, ninguna indefensión se produce cuando tiene la posibilidad de denunciar la inaplicación de una norma, o su aplicación indebida, o su interpretación errónea, sin necesidad de aportar el texto de la norma pues es suficiente su correcta reseña en el recurso y siempre, claro está, que haya sido alegada en la instancia y no represente cuestión nueva.

9.- Tampoco la retirada de un informe de la Abogacía del Estado de 1 de julio de 2010 puede considerarse como prueba esencial a los efectos de la presente litis, por mucho que en el mismo se apunte a la necesidad de una modificación legislativa para que el personal de AENA y ENAIRE estén bajo el paraguas de un mismo Convenio Colectivo. Se trata de un informe que ni siquiera se pretendía fuera ratificado por su redactor, cuya identidad se desconoce, que se limita a expresar una opinión y que, además, es previo a la promulgación de la norma sobre la que habría informado.

10.- Debemos recordar que el derecho fundamental a la prueba si bien opera en cualquier tipo de proceso no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo cualquier prueba o una prueba ilimitada, sino solo aquellas que se consideren pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el tema a decidir ( STCO 27/2000, de 31 de enero ). Por ello es preciso determinar si esta inadmisión de prueba es contraria al derecho fundamental en el sentido de producir una efectiva indefensión, porque no todo defecto procesal, incluso grave, es susceptible de determinar la nulidad de actuaciones pues para que así sea la parte debe argumentar que el resultado del pleito en la instancia pudo ser otro y que, además, no hay otro medio menos lesivo de subsanar la irregularidad, es decir, que esta Sala sin la práctica de dicha prueba y sin su valoración en la instancia no podría nunca llegar a conclusión distinta que la establecida por la juzgadora a quo.

Ello es así porque la solicitud de nulidad en todo caso ha de tener un efecto útil en el proceso y, si no lo tiene porque existen otros medios posibles de subsanar la irregularidad, esto es, de defenderse adecuadamente, no es posible acceder a un remedio extremo como es la nulidad de la actuaciones que siempre se debe conjugar con el deber de su preservación acorde con el principio de celeridad.

11.- La parte pudo alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y ninguna merma del derecho de defensa se produce cuando no se admite la incorporación de un informe no relativo a la demandante por mucho que ofrezca una interpretación que la recurrente entiende favorable a sus intereses. Nada le impide sostener la misma interpretación que la desplegada en un informe que, reiteramos, es de fecha muy anterior y no se ha emitido con ocasión de estos autos y la cuestión concreta de la aquí demandante.

12.- En el tercer motivo se alega la infracción de lo establecido en el art. 97.2 LRJS en relación con el 218 LEC , 24 y 120.3 CE , de nuevo para reiterar que la sentencia adolece de incongruencia interna en cuatro puntos: A y C) incongruencia interna entre lo declarado probado en el hecho probado primero y el fundamento quinto; B) incongruencia interna entre el hecho primero y el fundamento de derecho quinto in fine; y D) incongruencia interna entre hecho probado tercero de la sentencia y el fundamento de derecho quinto.

13.- Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico, incoherente, contradictorio o arbitrario (que es lo que se imputa), se tendría que apreciar y denunciar un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC ) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto. Al respecto la sentencia del TS de 23-11-12 recurso 104/11 recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos: «(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/ Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)».

14.- A criterio de la Sala, la sentencia realiza un cuidado y escrupuloso análisis racional del ordenamiento exponiendo con detalle cuáles son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. Cuestión distinta es que la recurrente las considere desacertadas, incluso desde un punto de vista de lógica jurídica, pero ya no se trataría de una cuestión de defecto sustancial de motivación, sino de una discrepancia sobre la aplicación de las normas jurídicas sustantivas a los hechos probados que debe ser aducida y resuelta razonando y fundamentando la pertinencia de cada una de las infracciones por el cauce pertinente. Buena prueba de ello es que el extenso motivo tercero no se centra en la denuncia de una infracción procesal de tal índole grave que haya causado indefensión sino en la alegación de que, a la vista de unos hechos probados, no pueden extraerse determinadas conclusiones jurídicas aplicadas las pertinentes normas. Si esto es lo que sucede, reiteramos que el cauce es la denuncia de infracciones jurídicas por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS de cara a lograr la revocación de la sentencia y no su anulación.



TERCERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

15.- El motivo cuarto (si bien por error reiterado como tercero en el recurso) se centra en la solicitud de revisión de los hechos probados. La petición se inicia con la solicitud de adición de un hecho probado segundo bis en el que se recoja que en fecha 20 de marzo de 2015, la Dirección de Gestión de RRHH de la Entidad Pública Empresarial Enaire y la Dirección de Organización de RRHH de la Sociedad Mercantil estatal Aena SA con el fin de atender los servicios que prestan, y de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente y el I Convenio Colectivo del Grupo (ENAIRE-AUENA S.A.) convocan pruebas de selección para la constitución de nuevas Bolsas de Candidatos en Reserva con el objeto de cubrir futuras necesidades de contratación de carácter fijo y/o temporal en los distintos centros de trabajo. A continuación reproduce la base 10, página 15 del documento en cuestión para dar por reproducido los documentos 947 a 956 de autos.

16.- La siguiente petición de revisión consiste en la introducción de un hecho probado segundo ter, esta vez para reproducir la nota informativa de 15 de octubre de 2015 emitida por la directora de Gestión de RRHH y la Directora de Organización de RRHH de Aena con carácter previo a la publicación de la Convocatoria de Bolsas de Candidatos en reserva de 20 de octubre de 2015, obrante a los folios 959 y 961.

17.- La tercera solicitud de revisión se dirige a introducir un hecho probado segundo ter en el que se recogería la convocatoria de pruebas de selección externa en la fecha de 15 de marzo de 2017 con reproducción de parte de sus bases, todo ello obrante a los folios 961 a 989 de autos.

18.- La cuarta petición es la introducción de un hecho probado segundo quinque con el contenido de las convocatorias de provisión interna dentro del grupo AENA lo que sustenta ahora en los documentos nº 61 y 62 de la actora, folios 1016 y ss.

19.- Ninguna de ellas puede prosperar por evidenciarse irrelevantes para el Fallo. Por un lado, porque o bien se tratan de procesos de selección que nada tienen que ver con la situación de la demandante, o bien se realiza una interpretación particular impropia de la escueta denuncia de un error de hecho, o bien se trata de unos correos electrónicos que, no reconocidos, resultan inhábiles a los efectos de la revisión. Por otro, porque no se justifica debidamente la trascendencia de las revisiones en su relación con el fallo cuando, como ocurre, la cuestión es de índole jurídica consistente en determinar la naturaleza de la relación jurídica de la demandante con el ente público demandado (indefinida no fija como establece la sentencia o fija como sostiene la actora) tras el procedimiento selectivo al que concurrió la actora y que creó una bolsa de candidatos en reserva. La existencia de otros procedimientos selectivos o las cuestiones que suscita con las revisiones de hecho son intrascendentes para la resolución de esta cuestión como se evidencia por el hecho de que no se denuncia el concreto error de hecho cometido por la juzgadora de instancia en el proceso de valoración.



CUARTO: infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

20.- En el quinto motivo se denuncia la infracción de la doctrina establecida sobre la figura del indefinido no fijo aplicada a la situación de la demandante y la consiguiente inaplicación -por errónea interpretación- del capítulo V del I Convenio Colectivo del grupo AENA que regula la 'provisión de puestos de trabajo, contratación, ingreso y promoción, en concreto a lo que se refiere a la aplicación de los artículos 23 , 25 y 28 del I Convenio Colectivo del grupo en relación con la jurisprudencia contenida en la STS de 2 de junio de 2000 . También se cita como jurisprudencia la STSJ Baleares de 29 de abril de 2002 . Sin embargo, solo constituye jurisprudencia la emanada del TS ( art. 1.6 CC ).

21.- En el sexto motivo se alega la infracción de lo establecido en el art. 17 del ET y 115 LRJS alegando violación del derecho a la igualdad en relación con el personal de AENA SA que contratado fraudulentamente, adquiere la condición de fijeza aun sin superar proceso selectivo alguno, todo ello en relación con la disposición adicional decimotercera de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea . En el desarrollo del motivo acude a una cita extensa de jurisprudencia constitucional dictada sobre el principio de igualdad.

22.- El motivo séptimo se centra en la denuncia de infracción de lo establecido en el art. 15 del ET en relación con los arts. 2 , 3 y 4 del RD 2720/1998 .

23.- El motivo octavo se destina a alegar la infracción del Anexo VII del Convenio.

24.- Conforme se desprende del hecho probado primero, el 7 de abril de 2007 se publicó la Convocatoria de Provisión Externa de niveles A y B para selección de plazas fijas. La base décima establece que los candidatos que superen las fases 1 y 2 pero no obtengan plaza quedarán integrados en una bolsa de candidatos para optar a una plaza. La bolsa de candidatos no es indefinida pues está sujeta a una vigencia de cinco años que, en este caso, expiró el 6 de mayo de 2013 (la bolsa de la demandante data de 6 de mayo de 2008).

25.- La demandante superó el proceso de selección pero no obtuvo plaza. Para estos supuestos, se establece que para la cobertura de nuevas vacantes que se puedan generar, podrán utilizarse las bolsas de candidatos en reserva vigentes. Para ello se volverá a realizar la fase 3 del proceso de selección descrito anteriormente. Para cada plaza vacante se convocará al menos a los dos primeros candidatos de la bolsa de la misma ocupación que la vacante . Las plazas tanto de carácter fijo, como temporal , que se cubran con candidatos de las citadas bolsas, deberán estar previamente autorizadas por los Ministerios de Administraciones públicas y Economía y Hacienda (el subrayado es nuestro). Queda pues claro que los candidatos de reserva (como la actora que quedó en posición decimocuarta (hecho probado primero) podían ser convocados para ocupar vacantes o plazas temporales realizando de nuevo la fase 3. Lo expuesto es acorde con lo establecido en el art. 25 del I Convenio cuando bajo el título de candidatos en reserva, establece que aquellos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones, con carácter fijo o temporal, de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de resolución por la que la Comisión Paritaria de promoción y selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo (el subrayado y la negrita son nuestros).

26.- Como consecuencia de lo anterior la demandante que había superado el proceso selectivo para la única plaza ofertada (que no obtuvo) en la convocatoria de 2007 para puesto fijo pasa a ostentar la condición de candidato de reserva con el nº 14, razón por la que tras ser convocada, es contratada en una primera ocasión para una plaza de naturaleza temporal en febrero de 2011 (hecho probado segundo) y una segunda ocasión en junio de 2011 para otra plaza de carácter temporal. El fraude en esta segunda contratación temporal no es objeto de controversia, y así lo declara la sentencia (fundamento tercero) y lo muestra el hecho de que la demandada no recurre este aspecto. Lo que plantea la demandante es que como consecuencia de este fraude en la contratación temporal, debe ostentar la condición de fija en vez de la de indefinida no fija porque, desde su punto de vista, la superación del proceso de selección de 2007 y su pase a la bolsa de reserva por la no obtención de plaza pase que determinó su contratación temporal, implica que ha superado los requisitos de igualdad, mérito y capacidad para una plaza fija, que sería la ocupada por el contrato temporal que ha sido declarado fraudulento.

27.- La Sala no comparte esta línea de defensa porque es obvio que no puede ser contratado como fijo (o considerado como tal) quien ocupa el nº 14 de la bolsa de reserva para cubrir una plaza fija cuya vacante no se ha generado ni por tanto convocado (lo que evidencia la no autorización) y que, como consecuencia, no ha determinado que se vuelva a realizar la fase 3 del proceso de selección para esa específica plaza fija a la que se debe llamar al menos a los dos primeros candidatos de la bolsa de la misma ocupación que la vacante.

La fase 3 consiste en una entrevista profesional y por competencias de los candidatos considerados como aptos, a la que son llamados, como mínimo, a los dos candidatos mejor situados por cada plaza (ocupación- centro), entrevista que está orientada a valorar el grado de adecuación del candidato a las competencias de la ocupación, la experiencia profesional y los conocimientos específicos, con valoración de una serie de factores, como la experiencia profesional en puestos de similares características a las que se opta, la disponibilidad a la movilidad geográfica, conocimientos específicos, interés y motivación, siendo la puntuación máxima de esta prueba de 45 puntos (20 por la adecuación a las competencias y 25 por la entrevista profesional). Una vez finalizada la fase 3 es cuando se determina la relación final de candidatos seleccionados. Luego no puede pretender eludir este proceso para una plaza fija no autorizada ni convocada por el hecho de que sea candidato de reserva nº 14 en una bolsa contratada en plaza temporal que ha sido declarada fraudulenta.

28.- Desde otro punto de vista, ninguno de los contratos temporales suscritos es empleo estructural porque no son contratos (apartado décimo del acuerdo de Garantías Laborales de marzo de 2011) de relevo, de sustitución por anticipación de la edad de jubilación o de indefinido no fijo (hecho probado tercero y último párrafo del fundamento jurídico quinto). Tampoco en la fecha de suscripción del acuerdo tenía la consideración de indefinida no fija, porque estaba vigente el primer contrato, que no puede considerarse fraudulento a la vista del contenido de los dos primeros párrafos del hecho probado tercero de los que se deduce una acumulación de tareas (circunstancias de la producción) que justifican la contratación temporal. Por otro lado, la consolidación de un puesto de trabajo no equivale a la consolidación del trabajador en el puesto cuando la cobertura está sujeta a un proceso de mérito, igualdad, publicidad y capacidad al que deben someterse los trabajadores que ocupan los denominados puestos estructurales. Ni la consolidación prevista a través de la utilización de bolsas de trabajo podía afectar a la actora porque la bolsa en la que ella estaba incluida había perdido su vigencia en mayo de 2013 y no es ninguna de las contempladas en el Acuerdo de Garantías Laborales y posteriores aplicativos.

29.- En cuanto a la alegación relativa a la infracción del art. 14 CE en relación con el 17 del ET , tan solo señalar que se trata de una cuestión nueva, no planteada ni en la instancia ni en demanda. En efecto, la sentencia recurrida no hace mención alguna a las infracciones señaladas, y la razón es que no fueron planteadas ante la juzgadora de instancia, por lo que resulta que estamos ante una cuestión nueva que debe ser rechazada de plano sin necesidad de mayores argumentaciones. De hecho no se denuncia incongruencia omisiva a este respecto, pese a lo mucho que en tal sentido se ha insistido a lo largo del muy extenso y prolijo recurso examinado.

30.- Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que recuerda ( STS 345/2017, de 25 de abril ) el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 )' argumentaciones que son perfectamente trasladables al recurso de suplicación. Añadiéndose, igualmente 'que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'.

31.- Tampoco puede estimarse producida la infracción de la disposición adicional decimotercera de la Ley 21/2003, de 7 de julio , cuando establece que la negociación colectiva, la contratación y el régimen jurídico del personal laboral de la Entidad Púbica Empresarial Aena que no tenga la condición de controlador de tránsito aéreo será el legalmente establecido para el personal Aena Aeropuertos S.A. La identidad que dicha disposición establece viene referida a la negociación colectiva, (que es de grupo), la contratación (mediante proceso de selección y de provisión de vacantes) y el régimen jurídico, que es de tipo laboral, sin que ello signifique desconocer la condición de su empleador (ENAIRE) como Entidad Pública Empresarial, que es lo que en definitiva cuestiona y pretende la actora tratando de que a la antes AENA y a la actual ENAIRE se la aplique el régimen de las sociedades mercantiles públicas -estatales, autonómicas o municipales-, lo que no es posible, porque ello supondría desconocer el régimen jurídico que expusimos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2017, rec. 663/17 , firme desde el 10 de noviembre, en los siguientes términos y en relación con la naturaleza jurídica de la relación de los trabajadores vinculados con un contrato temporal declarado en fraude de ley al ente público demandado: «...Lo determinante es que el empleador del actor ha sido siempre una Entidad Pública Empresarial, antes AENA y ahora ENAIRE, y conforme al artículo 84.1.a) 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , las Entidades Públicas Empresariales integran el sector público institucional estatal y, por tanto, están incluidas en el ámbito aplicativo del artículo 2 EBEP , Ley 7/2007, que en su artículo 55 vinculado al 103.3 CE impone el acceso al empleo público con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que significa, en palabras del Magistrado de instancia, ' la adquisición de la condición de empleado fijo en ENAIRE solo puede obtenerse mediante el acceso exitoso a través de una prueba reglada '.



SEXTO .- La respuesta de la sentencia de instancia se ajusta a la de 16 de diciembre de 2016, nº 1060/2016, rec. 904/2016, de esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid que, a su vez, se hace eco de la STS de 6 de julio de 2016, rec. nº 229/15 , según la que, y en resumen, al personal laboral de sociedades mercantiles públicas - estatales, autonómicas o municipales- que no tengan la consideración de entidades públicas empresariales , en caso de fraudulencia de la cadena de contratos temporales suscritos, le corresponde una relación laboral indefinida, sin más, y no la de indefinida no fija, por lo que, a contrario sensu, siendo antes AENA y ahora ENAIRE una entidad pública empresarial (el actor nunca prestó servicios a la Sociedad Anónima AENA AEROPUERTOS) a su personal que ha contraído una relación indefinida por fraude en la contratación temporal no cabe atribuirle la condición de fijo sin necesidad de someterse a una prueba objetiva y exitosa que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público.

SÉPTIMO .- Como afirma la STC 8/2015, de 22 enero y reitera la STS de 6 de julio de 2016, rec. nº 229/15 : A).- En el sector público ha de distinguirse entre el «sector público administrativo » al que se refiere el art. 3.1 LGP [AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas] y el « sector público empresarial ».

B).- Dentro del sector público empresarial se encuentran las « entidades públicas empresariales », que «son entidades ' dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella ' [art. 2.1 c) LGP].

Se trata de ' Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ', quedando sujetas al Derecho administrativo ' cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación ' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]».

C) También dentro del sector público empresarial están las « sociedades mercantiles estatales » a que se refiere el art. 2.1.e) LGP.

Estas sociedades, « aunque forman parte del sector público empresarial estatal [ art. 3.2 b) LGP], no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'» [ DA 12 LOFAGE y art. 166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre ].

OCTAVO .- Por su parte la STS de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014 , del Pleno) proclama que: 'No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público «administrativo» con el sector público «empresarial», pues «el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas» (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a); Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente «administrativo» se ha mantenido que «el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal» ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que «el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo», pues en sus vicisitudes «cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios» de mérito y capacidad, «en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales» ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6)'.

NOVENO .- Recapitulando, al ser ENAIRE una entidad pública empresarial integrada en el sector público institucional estatal está incluída en el ámbito aplicativo del art. 2 EBEP que, en su artículo 55, en armonía con el 103.3 CE , impone el acceso al empleo público con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Como afirmamos en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 18-12-2009, rec. 2820/2009 , la diferencia entre los trabajadores sujetos a una relación laboral de fijeza y los indefinidos viene determinada, como expresa la STS 29-1-2009, rec. 326/2008 , por el modo de acceso a la plaza que ocupan (es decir, por la necesidad de cumplir con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el empleo público) y por la garantía de permanencia en ella, que, para los ' indefinidos ', sólo alcanza, hasta que sea cubierta por los pertinentes procedimientos reglados.

La doctrina judicial ha consolidado la diferencia entre trabajador fijo e indefinido en las Administraciones Públicas: Así, la STSJ Castilla-La Mancha 20 enero 2003 , se expresa en los siguientes términos: « La diferencia entre trabajador fijo y trabajador indefinido es la propia titularidad de la plaza ocupada, de tal forma que, mientras la que lo esté por personal fijo nunca podrá ser considerada vacante a efectos de proceder a su provisión definitiva, la desempeñada por un trabajador indefinido está llamada a ser ocupada por el procedimiento legalmente establecido, siendo la propia Administración la que deviene obligada a hacer todo lo necesario para que ello sea así, circunstancia que no se correspondería, pues, con la posibilidad de entender que esa asimilación convencional en orden al reconocimiento de derechos a los trabajadores indefinidos en igualdad de condiciones con los trabajadores fijos justificaría la improcedencia de incluir como vacante en un procedimiento selectivo al puesto de trabajo ocupado por el actor, de tal forma que la reiterada igualación en el reconocimiento de derechos lo sería en orden a todos los aspectos que directamente inciden en el devenir de la relación laboral inter partes (..).'.

No cabe duda que la figura del trabajador indefinido tiene su origen en la construcción jurisprudencial, y en concreto surge a raíz de la STS de 7 de octubre de 1996 , en la que se aludía al mismo distinguiéndolo del trabajador fijo de plantilla, indicando al efecto que: «la contratación laboral al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar al trabajador así contratado, con los trabajadores fijos de plantilla», condición que se dice ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de lo cual, «se le puede considerar como trabajador vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indefinido». Construcción jurisprudencial que se reitera a través de sucesivas Sentencias del T.S., como la de 21-1-98 , dictada en Sala General, a la que siguieron otras muchas, en la que se mantiene que todo el que quiera acceder a un empleo público debe hacerlo mediante un procedimiento reglado que garantice los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, de tal forma que las irregularidades cometidas por la Administración en la contratación laboral no podrían dar lugar a la adquisición de la fijeza, ya que con ello se vulnerarían normas de derecho necesario, lo que servía para ratificar la diferenciación entre trabajador fijo e indefinido, indicando al respecto que «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato ».

La contratación laboral en la Administración, al margen del procedimiento legalmente establecido, califica los trabajadores así incorporados al servicio público de « trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido », mientras que los que han superado el procedimiento de selección reglamentario deben calificarse como « trabajadores fijos de plantilla»; «subjetiva circunstancia jurídico-laboral que, de este modo, responde al contenido del aforismo 'certus an, incertus quan do' ( STSJ de Cataluña 10 de marzo de 1997 ) y que vendría a configurarse como 'algo intermedio' entre trabajador temporal y fijo » ( STSJ del País Vasco 4 de noviembre de 1997 ).

En relación a ello, son significativos los términos empleados por la STSJ del País Vasco 21 de octubre de 1997 que estimó que « la noción de trabajadores contratados por tiempo indefinido se identifica con quienes han lucrado la estabilidad en su relación de servicios con el Poder público por una vía espuria, esto es, no por méritos acreditados en el correspondiente proceso de selección, en libre e igualitaria pugna con otros aspirantes, sino como consecuencia de una ilicitud sustancial cometida en la suscripción de su vinculación temporal con el Organismo contratante», sin que la gravedad de la infracción ( STSJ de Andalucía/Málaga 30 de junio de 2000 ) o la mayor o menor duración de los servicios prestados ( STSJ de La Rioja 20 de junio de 2000 ) desvirtúen en modo alguno la nueva doctrina jurisprudencial.

Ante esta ambivalencia, calificada por la doctrina como «sutil pero ambigua distinción», la Sala Social del Tribunal Supremo, reunida en Sala General, en Sentencias de 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 1998 , partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y normas administrativas, fijó el siguiente cuerpo de doctrina: a) en primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho necesario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de la Administración a los funcionarios (principio de reserva general) y la excepción, al personal laboral (principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general), de conformidad con la doctrina emanada de la STC 99/1987 y recogida en el nuevo redactado del artículo 15.1.c de la LMRFP o sus equivalentes autonómicos.

b) en segundo término, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.

c) que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una «interpretación integradora» .

Así, mientras la norma laboral tutela intereses privados, aunque también defiende de sociales, la legislación administrativa protege intereses públicos, de relieve constitucional (la igualdad en el acceso al empleo público y la eficacia de la actuación de la Administración en el servicio de los intereses generales).

El conflicto debe resolverse haciendo prevalecer la norma especial en atención a la misma especialidad de la contratación laboral en la Administración y los intereses que esta norma tutela».

32.- Lógica consecuencia de cuanto antecede es que no se han cometido las infracciones que se denuncian en los motivos destinados a la censura jurídica porque, a modo de corolario de cuanto precede: 1) se ha respetado el sistema de provisión de puestos del Convenio Colectivo (motivo quinto); 2) no puede ser abordada la alegación de lesión del principio de igualdad (motivo sexto) por ser cuestión nueva; 3) no es fraudulento el primer contrato temporal y sí el segundo, sin que tal calificación se cuestione por la demandada (motivo sexto); 4) tampoco se ha producido la infracción del Anexo VII del Convenio por las razones expuestas en el párrafo 28 de esta resolución; y 5) no es posible la calificación de fija de la relación laboral por la condición de Entidad Pública Empresarial de ENAIRE.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1305-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1305-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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