Sentencia SOCIAL Nº 331/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000331/2020
Rollo número 290/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 290 de 2020, interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIADAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº dos de Zaragoza de fecha
24 de enero del 2020, siendo demandante Dª Angelica en materia de incapacidad permanente absoluta. Ha
sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Angelica , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 24 de enero del 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta en revisión de grado formulada por Angelica frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con los derechos económicos derivados de dicha declaración según base reguladora de 2.630,51 euros y fecha de efectos 27.07.2018; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1.- La demandante Angelica , nacida el NUM000 .1965, con DNI NUM001 , con NASS NUM002 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de maestro de educación infantil (de 4 meses a 3 años).

2.- La actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual desde el pasado 18.04.2016.

Las lesiones que dieron lugar a esta situación de incapacidad fueron las siguientes: síndrome de fatiga crónica, fibromialgia, protusión discal c4-c5 y c5-c6, tendinosis tse bilateral y protusión discal l4-l5.

3.- En fecha 18.05.2018, la actora presentó escrito ante el INSS interesando la revisión de su grado de IP para que se le reconociese una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo. Dicha resolución fue denegada en virtud de resolución del INSS de fecha 26.07.2018, considerando en la misma que no se había producido variación en su estado que determinase la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido. La reclamación previa interpuesta frente a esta decisión también fue desestimada por resolución del INSS de 19.10.2018.

4.- A fecha 17.07.2018 la actora presentaba mialgia y miositis no especificado, fibromialgia grado III grave, síndrome de fatiga crónica grado III grave, sensibilidad química múltiple, espondolartrosis cervical y lumbar, osteoporosis, depresión crónica grave, apnea de sueño, variectomia bilateral, hipoacusia y acúfenos.

5.- La actora tiene reconocido desde el 19.05.2017 un grado de discapacidad del 34% por trastorno de afectividad, osteoartrosis y síndrome álgico.

6.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es de 2.630,51 €, con efectos de 27.07.2018.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sra. Angelica fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión de maestra de educación infantil en abril de 2016. Dos años más tarde instó la revisión de dicho grado por el de incapacidad permanente absoluta. Desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') de 26/7/18, presentó demanda ante el juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza, habiendo recaído sentencia en fecha 24/1/20 favorable a la actora.

El INSS ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- Se pide a la Sala la siguiente revisión del relato fáctico: 1º) Ampliar el segundo hecho declarado probado a fin de dejar constancia de que las lesiones que dieron lugar a la declaración inicial de incapacidad permanente consistieron en 'síndrome de fatiga crónica III, fibromialgia 18/18 puntos, protrusiones discales diversas, síndrome del túnel carpiano y tendinopatía crónica suprapinos (informes de 31.8.2015 y 15.2.2016), insomnio sueño no reparador, síndrome de apnea del sueño leve, tratamiento activo: tramadol, lormetazepan, xeristar (informe de 7.10.2015) '.

A propósito de esta revisión hemos de decir que no consta en autos la resolución por la que se declaró en incapacidad total a la Sra. Angelica ni el dictamen original del EVI de ese momento, quizá porque el expediente correspondiente se tramitó en Cataluña. No obstante, los datos que recoge el original de sentencia sobre las lesiones concurrentes en 2016 se corresponden con los plasmados en el informe del EVI emitido a raíz del expediente de revisión de incapacidad, lo cual no impide acoger las mayores precisiones que expone el recurso con fundamento en los documentos citados con tal fin, ya que no hay ningún otro que los contradiga y, por otra parte, esas precisiones resultan relevantes para poder apreciar si en el tiempo transcurrido desde la declaración de incapacidad permanente total hasta la solicitud de incapacidad absoluta ha habido o no un cambio relevante en el estado de la trabajadora.

2º) Respecto al cuarto hecho declarado probado se pide su ampliación con esos datos: ' Pruebas médicas: *Densitometría ósea 22.11.2016: osteopenia moderada.

*Informe privado de Quironsalud de 27.7.2017: Intervenida de varices 2012 y 2013.

*Informe de Endocrinología 10.1.2018: bocio, no tratamiento, déficit de vitamina D.

*Informe de Reumatología de 28.3.2018 (f.10); Fibromialgia I, SD.v Fatiga crónica. Último control en enero de 2017.

*Informe privado de Psiquiatría de 17.5.2018 (f.11), trastorno depresivo secundario a patología orgánica.

Exploración con reconocimiento médico: deambulación autónoma y no claudicante, marcha talón pie posible, movilidad dolorosa de hombros, romberg -, no nigtamus, muñeca-amos funciones, consciente, bien orientada y conversación estructurada '.

En esta ocasión no se admite la revisión de referencia, puesto que la juzgadora de instancia ha fijado el original de sentencia en función del dictamen del propio EVI.

3º) Se pide ampliar el relato fáctico con este nuevo apartado: 'La actora renueva el permiso de conducción clase B con fecha 7.11.2015 con plazo máximo hasta el 2025' Acreditada la certeza del dato (documento 12 del expediente judicial electrónico), se admite para su posterior valoración

TERCERO .- Invoca la parte recurrente los arts. 193.1 y 194.1c) LGSS para cuestionar la decisión de instancia, defendiendo que la situación de la Sra. Angelica no es constitutiva de incapacidad permanente absoluta, considerando que no hay constancia de que concurran en ella limitaciones de gran entidad de carácter físico o psíquico, que la gran mayoría de los informes médicos aportados por ella para afirmar la gravedad de su cuadro provienen de la sanidad privada y que no existe un mínimo seguimiento por parte de la sanidad pública ni informe alguno de la de Aragón, así como que no se practicó prueba pericial en el acto del juicio que sustentase la tesis de la actora, todo lo cual se une a la circunstancia de la reducida merma de discapacidad constatada por el Organismo oficial competente en materia de minusvalía reflejada en el quinto hecho declarado probado junto al dato referido a que la obtención de la renovación de permiso de conducir no resulta coherente con unas mermas que merezcan declaración de incapacidad absoluta, del conjunto de lo cual se desprende que no puede hablarse de una total ineptitud laboral para toda profesión u oficio.

No impugnado el recurso, la Sala aprecia que las aseveraciones que en él se contienen no han resultado contradichas y que, ciertamente, se corresponden con la realidad. El examen de los numerosos informes médicos que hemos tenido que llevar a cabo para resolver la solicitud de revisión fáctica ha mostrado que casi todos ellos provienen de la sanidad privada, salvo dos que corresponden al Instituto Catalán de la Salud, que en realidad reflejan lo recogido en dichos informes privados, sin que haya constancia de que la sanidad pública catalana haya realizado pruebas específicas de diagnóstico dirigidas a corroborar la manifestado por la sanidad privada. Por tanto, la decisión a tomar por este Tribunal pasa por el análisis de la valoración que contiene el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, donde se razona la estimación de demanda sobre la base de que la fibromialgia y la fatiga crónica de la actora son graves y altamente incapacitantes por la virulencia de las algias que producen, a lo que se une una situación psíquica que impide atender actividades laborales con mínimo rendimiento, concluyendo que debe aplicarse el criterio que mantuvo este TSJ de Aragón en sentencia de 29/12/14.

Es lo cierto que en todo proceso de revisión de incapacidad permanente, como el presente, su éxito depende de la concurrencia de los presupuestos que fijara hace tiempo la jurisprudencia, según vemos en STS de 31 de octubre de 2005 (Recurso: 3383/2004): ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

En orden a apreciar la concurrencia de esos presupuestos constatamos en el presente supuesto que la sentencia de instancia ha partido de la base de que, no concretado grado alguno de evolución en la patología de la actora que presentaba en el año 2016, tampoco cabía comparar esa situación con la del año 2018, entrando directamente a valorar si esta última era o no constitutiva del grado de incapacidad pedido en demanda. Pero la revisión fáctica que este Tribunal ha admitido nos permite conocer con más detalle cuál era esa situación del año 2016, que no revela cambios de entidad entre ese momento y 2018, lo cual es coherente con el hecho de que entre una y otra fecha solo ha transcurrido el tiempo mínimo preciso para instar la revisión de incapacidad y con que no consta ningún suceso que haya podido acelerar o agravar el cuadro existente el reconocerse la incapacidad total.

Por otra parte, en lo que respecta a la entidad de las lesiones concurrentes en la fecha de la revisión hay otro extremo en la decisión de instancia en el que debemos detenernos. Se dice en ella que sigue el criterio de este Tribunal reflejado en la sentencia de 29/12/14, donde se concluyó que la fibromialgia o el síndrome de fatiga crónica muy evolucionados determinan una incapacidad permanente absoluta. Cierto es que tal sentencia así lo apreció en ese caso, en concurrencia con otras afecciones, entre las cuales patología mental grave y cronificada que había causado ingreso psiquiátrico, pero, por el contrario, este mismo Tribunal ha descartado esa conclusión en otros supuestos, según vemos en numerosas resoluciones posteriores a la citada sentencia.

Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de 2/3/20 (rec. 71/20), referida a este cuadro de lesiones: ' fibromialgia/ fatiga crónica con 18/18 puntos gatillo en tratamiento por Reumatología y Unidad de Dolor que cursa con dolor generalizado, mal descanso nocturno y astenia, siendo FIQ (cuestionario de impacto de fibromialgia) de 19/27.- Además aqueja patología osteoarticular con protrusión discal C5-C6 paramedial derecha con cervicobraquialgia y limitación dolorosa a la flexo extensión anteroposterior del cuello y limitación funcional ESD en abducción y flexión por tendinitis en hombro derecho que limita la movilidad por encima de la horizontal.-A nivel lumbar presenta una hernia discal L5 con afectación radicular derecha y clínica de ciatalgia por la que usa de apoyo externo.-La demandante aqueja además un trastorno ansioso depresivo en seguimiento desde junio de 2015 por Salud Mental desarrollado en contexto de enfermedad reumatológica y osteoarticular ya referida y mal control de algias y limitación funcional.-Según informe de salud mental (03/17) 'Destaca en primer plano frustración por limitaciones referidas y pensamientos de incapacidad, así como síntomas de astenia y dificultad de concentración, con fallos amnésicos en actividades cotidianas'.

También la sentencia de 21/11/19 (rec. 576/19): ' Fibromialgia. Síndrome de dolor crónico, síndrome de fatiga crónica. Hemangiomas vertebrales. Mínimas protrusiones discales posteriores L4-L4 y L5- S1. Ansiedad reactiva de larga duración. Parestesias en manos y pies con ENG (nervios medianos, cubitales, tibiales posteriores y surales bilateral) de fecha 2- 10-17 sin signos patológicos. Cefalea tensional ocasional' y como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de ' Exploración (18-4-18): portadora de collarín, lenguaje normal, no se observan alteración del curso ni contenido del pensamiento, no labilidad emocional. Contractura de trapecios, no contractura paravertebral lumbar. EE: dolor ante la palpación superficial en las 4 EE, no amiotrofias, ROT (+), fuerza no valorable, adopta posición de cuclillas de forma incompleta. Asistencia en Urgencias HRV el 14-4-18: lumbago exacerbado en los últimos días con contractura cervical. Exploración: importante contractura cervical bilateral, dolor en musculatura a nivel lumbar, fuerza y sensibilidad conservadas. Comenta la paciente que otras veces ha tenido episodios similares, el collarín blando le ha calmado bastante el dolor cervical, dejo collarín blando durante unos tres días'.

Igualmente la sentencia de 9/10/19 (rec. 451/19) referida a este cuadro: ' fibromialgia (puntos gatillo 12/18 ), sd. de fatiga crónica, polineuropatía sensitiva desmilienizante axonal de EEII (ENG de 6/2016), fusión D9-D12 y tto en U. del Dolor (3º escalón); en informe de neurología de 11/2016 la exploración con múltiples puntos dolorosos, balance muscular global 5/5, sensibilidad superficial normal, vibratoria 5/8 distal en EII, rem 2/4 salvo aquíleo dcho abolido, marcha y variantes normales; limitación para la marcha elevando mucho los pies, ROT apagados, fuerza de EESS conservada y disminuida la de EEII; en 2017 tto con palexia; alega dificultad para la concentración; se ha descartado enfermedad reumatológica; en 2/2018 la exploración en EEII movilidad normal, ROT muy apagados, no aquíleos, balance muscular 3-4/5; y en EESS movilidad y fuerza normal, ROT apagados no tricipital, y marcha elevando mucho los pies'.

La diferente valoración de unas lesiones en unos supuestos y en otros no deja de tener su lógica, puesto que son las concretas circunstancias de cada caso el elemento que lleva a una u otra decisión. Por otra parte, a medida que pasa el tiempo y se conoce mejor una afección también puede valorarse con mayor precisión su entidad. La sentencia del TSJ de Madrid de 24/5/17 (rec. 256/2017) lo dice con toda claridad respecto a la fibromialgia, con criterio extensible al síndrome de fatiga crónica: ' Y aquí hemos de señalar, dado que la actora aparece diagnosticada de fibromialgia, que, ciertamente, aunque en un principio tal padecimiento dió lugar al reconocimiento de numerosas incapacidades, incluso en grado de absoluta, tal tendencia se ha corregido.

De modo que tras ese 'desconcierto' inicial, se abre paso una doctrina judicial restrictiva que se hace eco del cuestionamiento médico de su etiología reumática -todavía hoy, la oficial- frente a tesis que la vinculan a lo neurológico (serotonina, etc.), e incluso abiertamente a lo psicopatológico, y de los nuevos tratamientos entre los cuales se ha descubierto la mejoría que en estos pacientes genera el ejercicio aeróbico, la natación, etc., conclusiones estas que vienen a contradecir que la actividad laboral esté contraindicada de manera general y han resituado la incapacidad como excepción, la cual sí habría que apreciarla en efecto en el supuesto de autos, conforme a lo indicado, dadas las dolencias padecidas por la actora, no sólo de carácter físico sino también de tipo psíquico, debiendo subrayarse aquí que padece Síndrome de fatiga crónica y un trastorno de ansiedad severo así como agorafobia, además del resto de dolencias antecitadas, sumamente incapacitantes.)'

CUARTO.- A partir de las bases que acaban de indicarse volvemos al caso concreto de autos, en el que apreciamos que el cuadro concurrente revela una situación estable entre 2016 y 2018 en lo que se refiere a la fibromialgia, al síndrome de fatiga crónica y a la degeneración articular, según resulta de la revisión fáctica.

Respecto a la situación psicológica debe decirse que, aunque no figura entre las patologías del año 2016, en 2018 se precisa que es una afección crónica, lo que es indicativo de su larga presencia, pese a lo cual no consta que arrastre dificultad cognitiva alguna. De otras afecciones (como es el caso de la apnea del sueño y la hipoacusia) tampoco se conoce su entidad ni hipotéticas secuelas.

En suma, las principales afecciones en función de las cuales se pide la incapacidad permanente absoluta ya estaban presentes en el momento de la declaración de incapacidad permanente total y no han sufrido evolución sustancial. La absoluta ineptitud laboral apreciada en instancia contrasta con la valoración efectuada por la Administraciones públicas, especialmente con el moderado grado de discapacidad apreciado por el Organismo competente en materia de minusvalía y con el que examinó a la trabajadora con el fin de proceder a la renovación de su permiso de conducir, debiendo reiterar al respecto que, si bien los sistemas de valoración a efectos de minusvalía y de incapacidad permanente no son paralelos ni atienden a los mismos indicadores, no deja de ser llamativa la gran diferencia de merma funcional apreciada por la sanidad pública y por la juzgadora de instancia y, sobre todo, que la decisión de esta última no se corresponde con la doctrina mayoritaria de este Tribunal.

El recurso prospera.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, por haber prosperado el recurso, además de gozar ambas partes litigantes del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 290/2020, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 24 de enero de 2020, dictada en autos nº 881/2018, correspondiente a juicio promovido por Dª Angelica contra el hoy recurrente.

En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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