Encabezamiento
Recurso Nº 1629/20 - Negociado I Sent. Núm. 331/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 331/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número de los de 2 de Sevilla en los Autos nº 905/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Jacinta, Dª Josefina, Dª Juliana, D. Edemiro, Dª Lorenza, Dª Macarena, Dª Marcelina, Dª Mariola, D. Evelio, contra ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS y ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, FOGASA, sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, por el Juzgado de referencia, que estimóla demanda.
SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:
'PRIMERO.-Doña Jacinta, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la entidad codemandada 'Asociación Alternativa Abierta', con CIF G41364100 (en adelante Alternativa Abierta), con una antigüedad reconocida desde el 12 de junio de 2001, con la categoría profesional de técnico medio (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 57,45 euros/día.
Doña Mariola, con DNI NUM001, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 2 de marzo de 2010, con la categoría profesional de técnico medio (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 53,89 euros/día.
Doña Josefina, con DNI NUM002, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 12 de junio de 2001, con la categoría profesional de técnico superior (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 57,45 euros/día.
Doña Juliana, con DNI NUM003, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 1 de abril de 2008, con la categoría profesional de técnico superior (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 53,89 euros/día.
Don Evelio, con DNI NUM004, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 8 de mayo de 2006, la categoría profesional de titulado superior (desarrollando funciones de educador) y un salario de 69,82 euros/día.
Don Edemiro, con DNI NUM005, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 10 de marzo de 2005, la categoría profesional de titulado superior (desarrollando funciones de educador) y un salario de 55,67 euros/día.
Doña Lorenza, con pasaporte NUM006, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 2 de marzo de 2010, con la categoría profesional de técnico superior (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 53,89 euros/día.
Doña Macarena, con DNI NUM007, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 7 de julio de 2003, con la categoría profesional de titulada superior (desarrollando funciones de educadora) y un salario diario de 57,45 Euros.
Doña Marcelina, con DNI NUM008, ha venido prestando servicios para Alternativa Abierta, con una antigüedad reconocida desde el 2 de marzo de 2010, con la categoría profesional de técnico medio (desarrollando funciones de educadora) y un salario de 53,89 euros/día.
El convenio colectivo de aplicación es el estatal del sector de reforma juvenil y protección de menores publicado por el BOE de 27 de noviembre de 2012.
Ninguno de los actores ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
SEGUNDO.-Los demandantes estaban adscritos al equipo de 'Medio Abierto' constituido por Alternativa Abierto, para la realización de las tareas propias derivadas del servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de los equipos de medio abierto para la ejecución de medidas judiciales de menores infractores en Sevilla y provincia; todo ello en función de los sucesivos concursos públicos de los que venía siendo adjudicataria Alternativa Abierta, el último de los cuales adjudicado bajo el expediente nº NUM009 de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía.
A estos efectos se da íntegramente por reproducido el expediente de contratación del servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de los equipos de medio abierto para la ejecución de medidas judiciales de menores infractores, Lote 8, Expte. Nº NUM009, consistente en la Memoria Justificativa, Orden de Inicio, Informe de Letrada, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas, Resolución Aprobación Expediente y Pliegos, Anuncio Licitación BOJA, Resolución Adjudicación Provisional, Resolución Adjudicación Definitiva y Contrato correspondiente, todo lo cual se encuentra unido a las actuaciones en los folios n.º 1.239 a 1.290.
Mediante Resolución de fecha 26 de enero de 2010 se procedió a la adjudicación a la entidad 'Fundación Centro Español de Solidaridad de Sevilla', del 'Servicio de Tratamiento Ambulatorio de Drogodependencias para la Ejecución de Medidas Judiciales de Menores Infractores'. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el expediente de contratación del servicio anteriormente referido, Lote 8 (Sevilla), Expte. Nº NUM010, consistente en la Memoria Justificativa, Orden de Inicio, Informe de Letrada, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas, Resolución Aprobación Expediente y Pliegos, Anuncio Licitación BOJA, Resolución Adjudicación Provisional, Resolución Adjudicación Definitiva y Contrato correspondiente, todo lo cual se encuentra unido a las actuaciones en los folios n.º 1.525 a 1.573.
Mediante Resolución de fecha 26 de enero de 2010 se procedió a la adjudicación a la entidad APIMMA del 'Servicio de Tratamiento Ambulatorio de Salud Mental para la Ejecución de Medidas Judiciales de Menores Infractores'. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el expediente de contratación del servicio anteriormente referido, Lote 8 (Sevilla), Expte. Nº NUM011, consistente en la Memoria Justificativa, Orden de Inicio, Informe de Letrada, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas, Resolución Aprobación Expediente, Resolución Adjudicación Provisional, Resolución Adjudicación Definitiva y Contrato correspondiente, todo lo cual se encuentra unido a las actuaciones en los folios n.º 1.577 a 1.669.
Mediante Resolución de fecha 12 de junio de 2013 dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía se adjudicó a la codemandada 'Asociación para el desarrollo y la integración social Meridianos', con CIF G41843582 (en adelante Meridianos) el contrato denominado 'Servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto', LOTE 8 (Sevilla). A estos efectos se da íntegramente por reproducido el expediente de contratación 'servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto', Lote 8 (Sevilla), Expte. NUM012, que se encuentra unido a las actuaciones en los folios nº 1.294 a 1.512.
La contratación se divide en ocho lotes según la provincia de tal forma que el lote 8 es el correspondiente a Sevilla y se preveía estar constituido como mínimo por 29 profesionales.
La asociación Meridianos comenzó a prestar el servicio adjudicado con fecha de 29 de julio de 2013, a virtud de contrato firmado en esa misma fecha con la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía (folios 1497 a 1500).
TERCERO.-Con fecha 14 de junio de 2013, Alternativa Abierta comunicó a cada uno de los demandantes mediante escritos individuales, con idéntico contenido, que 'no ha sido adjudicataria del contrato de SERVICIOS INTEGRALES PARA LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE MEDIO ABIERTO en el cual usted presta sus servicios actualmente (...)' y que, por tanto, 'pasará a formar parte, a partir del día 1 de julio de 2013, de la plantilla de la empresa ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS (...), ganadora de la licitación de dicho contrato con la Consejería de Justicia e Interior' (folios 13, 247, 287, 501, 538, 696, 727, 785 y 2.327).
Con fecha 20 de junio de 2013, y como consecuencia de la notificación de la comunicación reseñada en el hecho probado precedente, los demandantes, remitieron a la codemandada Meridianos, mediante distintos burofaxes, comunicación que obra a los folios 14 a 16, 248 a 250, 288 a 290, 502 a 504, 539 a 541, 697 a 699, 728 a 730, 786 a 788, y 964 a 966, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, en las que se ponen a disposición de dicha entidad a los efectos de concretar su incorporación a partir del día 1 de julio de 2013. Por escrito de 24 de junio de 2013, Meridianos contestó a los trabajadores manifestando que no procedería a su subrogación por no considerarla procedente (folios 17 y 700).
En fecha 14 de junio de 2013, Alternativa Abierta intenta la entrega mediante requerimiento notarial a Meridianos de 'la documentación relativa a los trabajadores afectados por la adjudicación del contrato por la Junta de Andalucía, EXPEDIENTE NUM012 lote 8', negándose el personal de la empresa requerida a recibirlo (folios 1.981 a 1.984).
Mediante correo electrónico, de fecha 9 de julio de 2013, Alternativa Abierta comunicó a Meridianos la relación de trabajadores y trabajadoras afectadas por razón de la adjudicación del contrato denominado 'servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto' por resolución de fecha 12 de junio de 2013, el certificado de la agencia tributaria de no existir deudas, el certificado de estar al corriente en el pago de la Seguridad Social, fotocopia de los recibos de las nómina de los trabajadores afectados, fotocopias de los TC 1y TC2 de los últimos seis meses, fotocopias de los partes de alta en la Seguridad Social, y copias de los contratos celebrados con los trabajadores afectados.
CUARTO.-Con fecha 21 de junio de 2013, Alternativa Abierta comunica a la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía la iniciación de un procedimiento de despido colectivo por causas económicas y productivas que afectaría a un total de 31 trabajadores, registrado como expediente NUM013. A los folios 129 a 199 consta como documentación anexa a esta comunicación Memoria Explicativa, Cuentas Anuales de los dos últimos ejercicios, Informe sobre la concurrencia de la causa motivadora, Criterios de selección de los trabajadores afectados, Plan de Acompañamiento Social, Comunicación al Comité de Empresa de apertura del periodo de consultas y solicitud del informe previsto en el Art. 64.5º, letra a) ET. De dicha solicitud, así como el resto de documentación acompañada, se da traslado a la representación legal de los trabajadores, procediéndose, en esa misma fecha, a la apertura del período de consultas.
Con fecha 24 de junio de 2013 se celebra la primera reunión del preceptivo período de consultas entre la representación empresarial de Alternativa Abierta y la representación de la parte social. Con fecha 28 de junio de 2013 se celebra una segunda reunión y, finalmente, con fecha de 3 de julio de 2013 se levanta acta final de desacuerdo. El contenido íntegro de dichas actas figura unido a los folios 122 a 124 de las actuaciones, dándose íntegramente por reproducidos.
Con fecha 28 de junio de 2013, Alternativa Abierta comunicó a todos los demandantes que 'debido a la negativa de la entidad ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS (...), le recordamos que sigue ligado a ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA mediante un contrato laboral, y hasta que no sea resuelto el Expediente de Regulación de Empleo (...)' (folios 2,279, 2.299, 2.329, 2.372, 2.403, 2.441, 2.472, 2.514 y 2.543).
Con fecha 4 de julio de 2013, Alternativa Abierta comunica a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía 'la decisión de EXTINGUIR los contratos laborales de treinta y un trabajadores de los cincuenta y tres que formaban la plantilla de la empresa, por causas económicas y de producción, derivadas en concreto de la pérdida de la contrata' (folio 125).
QUINTO.-Con fecha de 5 de julio de 2013, Alternativa Abierta comunicó individualmente a los demandantes, la carta de despido indicando que 'una vez finalizado el período de consultas del ERE presentado por la empresa (...) procederá a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y productivas tras no haber resultado adjudicataria del contrato con la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía de 'Servicios Integrales para la Ejecución de Medidas Judiciales de Medio Abierto'. La fecha de efectos de dicho despido será el día 21 de julio de 2013' (folios 18, 254, 293, 507, 544, 733, 791, 969 y 2.271).
Las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores en las comunicaciones individuales de despido no fueron puestas a su disposición simultáneamente en el momento de entrega de la carta de despido.
Con fecha 10 de julio de 2013, mediante acta de notificación notarial, Alternativa Abierta entrega a Meridianos escrito por el que la requiere para que, en el plazo de 48 horas, proceda a subrogarse en su condición de nuevo empresario de los trabajadores afectados, procediendo en caso contrario a extinguir las relaciones laborales de dichos trabajadores, y a exigir a la entidad requerida el pago de las indemnizaciones correspondientes a dichas extinciones (folio 2006). Con fecha 12 de julio de 2013, Meridianos contesta a dicho requerimiento denegando la incorporación de los trabajadores afectados (folio 2007).
Con esa misma fecha de 12 de julio de 2013, Alternativa Abierta comunicó cada uno de los trabajadores la imposibilidad de hacer frente a la indemnización reconocida por despido, por falta de liquidez, e indicó que abonaría ese día el 65,70 % de la totalidad de la indemnización. En concreto, abonó a Evelio la cantidad de 6.456,11 euros (folio 2.127); a Marcelina la cantidad de 2.366,30 euros (folio 2.128); a Mariola la cantidad de 2.366,30 euros (folio 2.130); a Lorenza la cantidad de 2.366,30 euros (folio 2.131); a Macarena la cantidad de 7.506,92 euros (folio 2.146); a Josefina la cantidad de 9.198,79 euros (folio nº 2.148); a Doña Juliana, la cantidad de 3.724,52 euros (folio 2.149); a Edemiro la cantidad de 5.892,27 euros (folio 2.150); y a Jacinta la cantidad de 9.198,79 euros (folio 2.152).
Alternativa Abierta es titular de una cuenta corriente a la vista nº NUM014 en la entidad de crédito 'Caixabank S.A.', cuyo saldo al día 5 de julio de 2013 era de 71.039,78 euros (folio 2.098), y de otra cuenta corriente a la vista nº NUM015, en la misma entidad de crédito, cuyo saldo al día 5 de julio de 2013 era de 247.197,87 euros (folio 2.099).
SEXTO.-Alternativa Abierta en el año 2010 tuvo un importe neto de cifra de negocios de 1.295.221,34 euros, en el año 2011 de 1.233.378,43 euros en el año 2012 de 1.470.326,05 euros. El resultado de la explotación en el año 2010 fue de 39.726,95 euros, en el año 2011 fue -100.915.,85 euros, en el año 2012 fue de 8.263,36 euros. El resultado del ejercicio en el año 2010 fue de 41.496,83 euros, en el año 2011, -74.810,46 euros , y en el año 2012 de 8.591,25 euros (folio 193).
SÉPTIMO.-Doña Mariola fue atendida, por parto, con fecha 11 de febrero de 2013 en el Hospital Universitario Virgen Macarena de Sevilla (folio 253).
OCTAVO.-Para la ejecución del servicio adjudicado, Meridianos suscribió con fecha de 30 de junio de 2013 un contrato de arrendamiento de local comercial en Sevilla.
NOVENO.-Se dan por reproducidos el contenido de los informes emitidos por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con fechas 19 y 24 de Julio de 2013 y referidos a la solicitud de expediente de regulación de empleo NUM013, a los folios 94 a 99 de las actuaciones.
DÉCIMO.- Macarena comenzó a prestar servicios nuevamente para Alternativa Abierta con fecha 25 de marzo de 2014 (folio 4313).
UNDÉCIMO.-En fecha de 24 de julio de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 12 de agosto de 2013, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 5 de agosto de 2013, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'
TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO E INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS que fue impugnado de contrario por los demandantes Dª. Jacinta, Dª Josefina, Dª Juliana, D. Edemiro, Dª Lorenza, Dª Macarena, Dª Marcelina, Dª Mariola, D. Evelio y la parte demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia que le fue adversa, siendo condenada, recurre la codemandada ASOCIACION PARA EL DESARROLLO E INTEGRACION SOCIAL MERIDIANOS, con un motivo previo, articulado al amparo del apartado a), del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, en el que denuncia la infracción de los arts. 9.3 y 14 CE, así como art. 222 de la LEC, al entender que existen dos sentencias de esta Sala, en la que se pronuncian sin entrar a examinar de la existencia de la subrogación, a desestimar la demanda, al haber quedado extinguidos los contratos por despido con anterioridad, con la anterior concesionaria, nulidad que en ningún caso procede, porque ni se infringe por la sentencia de instancia, el art. 9.3, ni el art. 14 CE, fundamentando suficientemente los pronunciamientos del fallo, sin perjuicio de ser contrarios a sus pretensiones.
SEGUNDO.- En su primer motivo, con el mismo amparo, denuncia la infracción del art. 24 CE, art. 97.2LRJS y los arts. 209 y 218.2 de la LEC, entendiendo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, al no decidir sobre el despido impugnado por los actores, del día 1 de julio 2013, condenando a la recurrente por el despido de fecha 21 de julio 2013, frente a la que no se le exigía responsabilidad alguna, declarando el fallo de la sentencia que se recurre, la improcedencia o nulidad del despido de los actores, con efectos de 21 de julio 2013, cuando en el suplico de la demanda se pedía la existencia de la obligación de subrogación por parte de Meridianos, desde el 1 de julio de 2013, declarando su negativa como despido nulo o subsidiariamente improcedente, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio 2013 o subsidiariamente se declare el despido realizado por Alternativa Abierta nulo o subsidiariamente improcedente y a pesar de ello, la sentencia alteró el objeto del procedimiento y se limitó a analizar y concluir que ADIS MERIDIANOS es responsable del despido colectivo operado por ASOCIACION ALTERNATIVA ABIERTA en fecha 21 de julio 2013, incurriendo en una incongruencia omisiva al no decidir sobre el despido impugnado de 1 de julio 2013 y una incongruencia extra petita, al condenar a ADIS MERIDIANOS como responsable del despido de 21 de julio 2013 que no era objeto de demanda.
Como recuerda esta Sala, en sus sentencias, entre otras, núm. 152, de 13 de enero 2009, núm. 2707, de 7 de octubre 2010, rec. 626/2009, núm. 509, de 15 de febrero 2017, rec. 386/2016 y núm. 2557, de 20 de septiembre 2018, rec. 2822/2017, el art. 97LRJS, establece que en la sentencia, el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, SSTS. 6 marzo 1987, 20 abril, entre otras, en el sentido de que el Magistrado 'a quo' está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal Superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida, siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art. 97 de la LRJS, nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art. 11, n° 3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, solo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida y en el presente supuesto y en aplicación de tal doctrina, accionando en reclamación de despido objetivo, fraudulento, cuando se debió entender como colectivo, no se recoge en el relato todo aquello necesario para la resolución del mismo, trabajadores de la empresa que fueron despedidos de la misma en los noventa días anteriores al 7 de agosto 2013, STS. 23 de abril 2012, rec. 2724/2011 y en cuanto la motivación de la sentencia y su congruencia, la misma 'no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato, pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones, por lo que se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad', SSTC 109/1992 y 159/1989. En suma, el art. 24CE impone a los órganos judiciales 'no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria', por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; y 10/2000, de 31 de enero, FJ 2, sin perjuicio que 'no sea exigible una determinada extensión, ni que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal', SSTC 56/1987, 150/1988, 25/1990, 14/1991 y 27/1993. En el presente caso no pude quedar duda que la sentencia ante el despido respondió lo que se le exigía, aunque fijara en fecha posterior los efectos del despido, al fijado en la demanda, razonando que 'La extinción de los contratos de trabajo de los actores viene determinada por el hecho de que Meridianos rechaza expresamente subrogar a los trabajadores (folios 17 y 700, en respuesta de fecha 24 de junio de 2013 a las peticiones individuales de los trabajadores) así como hacerse cargo de la documentación necesaria para la subrogación (acta notarial de 14 de junio de 2013, folios 1.981 a 1.984), hechos ambos anteriores tanto a la finalización de la contrata de Alternativa Abierta como al inicio del expediente de regulación de empleo. Pese a que ciertamente la extinción se produce antes de que Meridianos se haga cargo de manera efectiva del servicio, los despidos se encuentran íntimamente ligados a su previa negativa a la subrogación. Como con acierto, a juicio de quien dicta esta resolución, señala la Sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de abril de 2017, aunque el despido colectivo se basa en una causa productiva y económica debida precisamente a la pérdida de la contrata, 'lo que resulta evidente es que tal causa objetiva no se daría si existía la posibilidad o la obligación convencional de la subrogación de tales trabajadores por otra empresa. En consecuencia, cabe afirmar que la extinción no obedece a ningún motivo ajeno o distinto de la transmisión sino que se produce precisamente por razón de dicha transmisión de empresa, causa que por sí misma, según la jurisprudencia comunitaria citada, no puede constituir motivo de despido, razón por la que debe considerarse que los trabajadores continuaban siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, y las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario. Por ese mismo motivo, por cierto, no se estima aplicable al caso que nos ocupa el apartado 7 del artículo 35 del convenio de aplicación, toda vez que razonablemente debe entenderse que hace referencia a causas de resolución del contrato de trabajo ajenas a la transmisión de la empresa; lo contrario supondría infringir la jurisprudencia comunitaria antes citada. De hecho, lo que sí se prevé en el convenio colectivo es que la subrogación pueda tener lugar aun en el caso de que la empresa saliente hubiera procedido a la previa extinción de los contratos de trabajo. El apartado 3 del artículo 35 establece que la subrogación sigue siendo vinculante aun en el caso de que la administración suspendiese el servicio por un período no superior a doce meses, previendo expresamente que 'si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores. Por tanto, el solo hecho de que la empresa saliente haya extinguido los contratos de trabajo e indemnizado a los trabajadores no impide, tampoco según el convenio de aplicación, que pueda seguir existiendo la obligación de subrogar. Igualmente, debe rechazarse la alegación realizada por Meridianos en el sentido de que Alternativa Abierto habría optado, en aplicación del artículo 35.2 del convenio, por mantener a su personal, cuando con fecha 28 de junio de 2013, comunica a los trabajadores que 'debido a la negativa de la entidad ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS (...), le recordamos que sigue ligado a ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA mediante un contrato laboral, y hasta que no sea resuelto el Expediente de Regulación de Empleo (...)'. A juicio de quien dicta esta resolución, no es esa la interpretación que, razonablemente, cabe deducir de la comunicación de Alternativa Abierta. No se trata de que la voluntad de esta empresa sea mantener a los trabajadores dentro de plantilla, pese a la existencia de la posibilidad de subrogarlos, sino que precisamente por causa de la negativa a la subrogación por parte de Meridianos, la empresa mantiene aún el vínculo laboral con los trabajadores, si bien indudablemente con malas perspectivas a la vista del expediente de regulación de empleo ya iniciado', por lo que se debe rechazar este primer motivo de suplicación, al ser congruente la sentencia con lo pedido.
TERCERO.- En los motivos segundo y tercero, se denuncia la infracción del art. 35, del II convenio estatal de reforma juvenil y protección de menores, BOE núm. 285, de 27 de noviembre 2012.
Según la sentencia recurrida, las actoras trabajaban para la Asociación Alternativa Abierta, adscritas al equipo de 'Medio Abierto' constituido por Alternativa Abierta, para la realización de las tareas propias derivadas del servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de los equipos de medio abierto para la ejecución de medidas judiciales de menores infractores en Sevilla y provincia; todo ello en función de los sucesivos concursos públicos de los que venía siendo adjudicataria Alternativa Abierta. Mediante Resolución de fecha 12 de junio de 2013 dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía se adjudicó a la codemandada 'Asociación para el desarrollo y la integración social Meridianos', el contrato denominado 'Servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto', Lote 8 (Sevilla), la contratación se divide en ocho lotes según la provincia de tal forma que el lote 8 es el correspondiente a Sevilla y se preveía estar constituido como mínimo por 29 profesionales. La asociación Meridianos comenzó a prestar el servicio adjudicado con fecha de 29 de julio de 2013. Con fecha 14 de junio de 2013, Alternativa Abierta comunicó a cada uno de los demandantes que pasarían a formar parte de la nueva adjudicataria y como consecuencia de ello remiten a esta el 20 de junio burofax poniéndose a su disposición y por escrito de 24 de junio les contesta que no se subrogaría, al no proceder la misma. El 14 de junio Asociación alternativa abierta entrega a la entrante la documentación relativa a los trabajadores afectados por la adjudicación del contrato por la Junta de Andalucía, lote 8, negándose el personal de la nueva adjudicataria a recibirla, lo que hace mediante correo electrónico, de fecha 9 de julio de 2013, con el certificado de la agencia tributaria de no existir deudas, el certificado de estar al corriente en el pago de la Seguridad Social, fotocopia de los recibos de las nómina de los trabajadores afectados, fotocopias de los TC1 y TC2 de los últimos seis meses, fotocopias de los partes de alta en la Seguridad Social, y copias de los contratos celebrados con los trabajadores afectados. El 21 de junio de 2013, Alternativa Abierta inicia los trámites de despido colectivo y finalizadas las reuniones preceptivas, sin acuerdo, se levanta acta final de desacuerdo y el 28 de junio 2013, comunica a los actores que debido a la negativa a subrogarse, seguían vinculados a ella hasta la resolución del expediente, el 4 de julio comunica a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía la decisión de extinguir la extinción del contrato y el 5 de julio comunica a las actoras el despido, con efectos de 21 de julio, no siendo puesta a su disposición las indemnizaciones reconocidas en las comunicaciones de despido, con fecha 10 de julio de 2013, mediante acta de notificación notarial, Alternativa Abierta entrega a Meridianos escrito por el que la requiere para que, en el plazo de 48 horas, proceda a subrogarse en su condición de nuevo empresario de los trabajadores afectados, procediendo en caso contrario a extinguir las relaciones laborales de dichos trabajadores, y a exigir a la entidad requerida el pago de las indemnizaciones correspondientes a dichas extinciones. Con fecha 12 de julio de 2013, Meridianos contesta a dicho requerimiento denegando la incorporación de los trabajadores afectados. Con esa misma fecha de 12 de julio de 2013, Alternativa Abierta comunicó cada uno de los trabajadores la imposibilidad de hacer frente a la indemnización reconocida por despido, por falta de liquidez, e indicó que abonaría ese día el 65,70 % de la totalidad de la indemnización, lo que hizo.
Reclaman por despido y la sentencia estima la demanda, declarando el despido improcedente, salvo el de una trabajadora que declara nulo, por maternidad, condenando a ADIS MERIDIANOS, razonando que ' señala también el TJUE que, 'en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Por consiguiente, los trabajadores cuyo contrato de trabajo o relación laboral hayan sido extinguidos con efectos de una fecha anterior a la de la transmisión con infracción del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario ( sentencia de 12 de marzo de 1998, Dethier Équipement, C-319/94 , apartado 35 y jurisprudencia citada). Para determinar si el despido ha sido motivado tan solo por el hecho de la transmisión, en violación del apartado 1 del artículo 4, se han de tener en cuenta las circunstancias objetivas en que se ha producido el despido ( sentencia de 15 de junio de 1988, Bork International y otros, 101/87 , apartado 18). A juicio de quien dicta esta resolución, éste es precisamente el caso en el que nos encontramos en el pleito que nos ocupa. La extinción de los contratos de trabajo de los actores viene determinada por el hecho de que Meridianos rechaza expresamente subrogar a los trabajadores (folios 17 y 700, en respuesta de fecha 24 de junio de 2013 a las peticiones individuales de los trabajadores) así como hacerse cargo de la documentación necesaria para la subrogación (acta notarial de 14 de junio de 2013, folios 1.981 a 1.984), hechos ambos anteriores tanto a la finalización de la contrata de Alternativa Abierta como al inicio del expediente de regulación de empleo. Pese a que ciertamente la extinción se produce antes de que Meridianos se haga cargo de manera efectiva del servicio, los despidos se encuentran íntimamente ligados a su previa negativa a la subrogación. Como con acierto, a juicio de quien dicta esta resolución, señala la Sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de abril de 2017 , aunque el despido colectivo se basa en una causa productiva y económica debida precisamente a la pérdida de la contrata, 'lo que resulta evidente es que tal causa objetiva no se daría si existía la posibilidad o la obligación convencional de la subrogación de tales trabajadores por otra empresa'. En consecuencia, cabe afirmar que la extinción no obedece a ningún motivo ajeno o distinto de la transmisión sino que se produce precisamente por razón de dicha transmisión de empresa, causa que por sí misma, según la jurisprudencia comunitaria citada, no puede constituir motivo de despido, razón por la que debe considerarse que los trabajadores continuaban siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, y las obligaciones del empresario respecto a ellos se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario. Por ese mismo motivo, por cierto, no se estima aplicable al caso que nos ocupa el apartado 7 del artículo 35 del convenio de aplicación, toda vez que razonablemente debe entenderse que hace referencia a causas de resolución del contrato de trabajo ajenas a la transmisión de la empresa; lo contrario supondría infringir la jurisprudencia comunitaria antes citada'. De hecho, lo que sí se prevé en el convenio colectivo es que la subrogación pueda tener lugar aun en el caso de que la empresa saliente hubiera procedido a la previa extinción de los contratos de trabajo. El apartado 3 del artículo 35 establece que la subrogación sigue siendo vinculante aun en el caso de que la administración suspendiese el servicio por un período no superior a doce meses, previendo expresamente que 'si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores'. Por tanto, el solo hecho de que la empresa saliente haya extinguido los contratos de trabajo e indemnizado a los trabajadores no impide, tampoco según el convenio de aplicación, que pueda seguir existiendo la obligación de subrogar'.
Razonamiento que se debe aceptar, al ser estas cuestiones que se suscitan, resueltas por esta Sala en la Sentencia núm. 1463, de 17 de abril 2017, rec. 887/2016, firme, al ser inadmitido el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesta contra la misma, ATS de 13 de noviembre 2018, en la que se declara ' Para una mejor comprensión de los hechos hemos de partir de los hechos más relevantes que han resultado incontrovertidos: -Los actores prestan servicios para la ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, ocupándose de las tareas derivadas del servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de los equipos de medio abierto para la ejecución de medidas judiciales de menores infractores en Sevilla y provincia; todo ello en función de los sucesivos concursos públicos llevados a cabo por la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de los que venía siendo adjudicataria dicha entidad, el último de los cuales finalizó el pasado día 30/06/13. - Mediante Resolución de fecha 12-06-13 dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía se adjudicó a la codemandada ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS el contrato denominado 'Servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto'. - El 14/06/13, LA ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, comunicó a cada una de las demandantes mediante escritos individuales, que o habiendo sido adjudicataria del Servicio en el que venían trabajando, pasarían a formar parte, a partir del día 1 de julio de 2013, de la plantilla de la empresa ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS, ganadora de la licitación. De forma simultánea ese mismo día la empresa saliente intentó entregar a la nueva adjudicataria la documentación relativa a los trabajadores afectados por la adjudicación del contrato por la Junta de Andalucía, negándose el personal de la empresa requerida a recibirlo, siendo finalmente recepcionado el 12 de julio de 2013, contestando la asociación para el desarrollo y la integración social meridianos por escrito de fecha 12 de julio de 2013 que no iba a proceder a incorporar a ningún trabajador de la empresa codemandada. - Algunas de las demandantes enviaron burofax a la nueva adjudicataria a los efectos de concretar su incorporación a la misma a partir del día 01/07/13. - En respuesta a las comunicaciones, la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS, contestó que no procedía subrogación alguna. - De forma simultánea a las indicadas comunicaciones, el 14/06/13, la demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, intenta la entrega a la demandada ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS de 'la documentación relativa a los trabajadores afectados por la adjudicación del contrato por la Junta de Andalucía, EXPEDIENTE NUM016 lote 8' y al que se refiere el anterior Hecho Probado 5º, negándose el personal de la empresa requerida a recibirlo, siendo finalmente recepcionado el 12 de julio de 2013, contestando la asociación para el desarrollo y la integración social meridianos por escrito de fecha 12 de julio de 2013 que no iba a proceder a incorporar a ningún trabajador de la empresa codemandada. Se da por reproducida la contestación unida al folio 2.263 de los autos. Asimismo, mediante correo electrónico de fecha 9 de julio de 2013 la empresa saliente envió a la entrante toda la documentación requerida para proceder a la subrogación. - El 21/06/13, la demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, comunica a la Delegación Territorial de Sevilla de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía la iniciación de un procedimiento de Despido Colectivo por Causas Económicas y Productivas que afectaría a un total de 31 trabajadores, de lo que se da traslado a la representación legal de los trabajadores, así como del resto de documentación acompañada a la referida solicitud, procediéndose, en esa misma fecha, a la apertura del período de consultas. - El 03/07/13 se levanta el Acta Final de Desacuerdo. - El 28/06/13, la demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA comunicó a todos los demandantes que ' debido a la negativa de la entidad ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS (...) , le recordamos que sigue ligado a ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA mediante un contrato laboral, y hasta que no sea resuelto el Expediente de Regulación de Empleo (...)'. - El 04/07/13, por parte de la demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, se comunica a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía 'la decisión de EXTINGUIR los contratos laborales de treinta y un trabajadores de los cincuenta y tres que formaban la plantilla de la empresa, por causas económicas y de producción, derivadas en concreto de la pérdida de la contrata. - El 05/07/13, la demandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA comunicó individualmente a los demandantes, que ' Una vez finalizado el período de consultas del ERE presentado por la empresa (...) procederá a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y productivas tras no haber resultado adjudicataria del contrato con la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía de 'Servicios Integrales para la Ejecución de Medidas Judiciales de Medio Abierto '. - La fecha de efectos de dicho despido será el día 21 de julio de 2013 y las indemnizaciones reconocidas no fueron puestas a disposición de los trabajadores en ese momento.
La secuencia cronológica de los hechos viene a mostrar la existencia de un supuesto de extinción de contrata con la consiguiente designación de una nueva adjudicataria, en el que además de seguirse los trámites para la subrogación prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, se tramita por la misma empresa saliente un despido colectivo que afecta a los trabajadores que la contratista entrante no quiso subrogarse.
El juzgador a quo ha considerado que la tramitación del despido colectivo implica la asunción y aceptación de los trabajadores por la empresa saliente que no subrogados por la nueva adjudicataria, y por tal razón ha condenado a aquélla a los efectos de un despido considerado improcedente por la falta de puesta a disposición de los trabajadores de la preceptiva indemnización correspondiente al despido colectivo tramitado, considerando el magistrado que no se ha acreditado la necesaria situación de iliquidez de la empresa como para exonerar del requisito de la puesta a disposición de la indemnización.
El recurso de los trabajadores se dirige a conseguir la condena de la nueva adjudicataria del servicio, la cual consideran que se encuentra obligada a la subrogación prevista en el Art. 35 del II Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores.
Hemos de comenzar señalando que a priori la situación presenta una apariencia confusa cuando se constata que la empresa que cesa en la contrata, tramitado el paso de los trabajadores a la nueva contratista y denegada por ésta la subrogación, inicia un procedimiento de despido colectivo basado precisamente en la pérdida de la contrata. Ello no obstante, debe ser un principio del que partir, la premisa de que la subrogación prevista en un Convenio Colectivo (más tarde analizaremos si tal subrogación procedía o no con base al concreto Convenio que vinculaba a las partes), está regulada fundamentalmente en beneficio y garantía de los derechos de los trabajadores de una empresa que ve extinguida su contrata de servicios con otra empresa. Sentado lo anterior, ha de concluirse que las maniobras (lícitas o fraudulentas) que efectúen las empresas para desvincularse de la subrogación no deben afectar al trabajador que tiene derecho a ésta.
En base a lo indicado, el hecho de que una empresa no se subrogue en los trabajadores de la contratista que le precedía -para el caso de que tuviera tal obligación prevista en el Convenio- y la empresa saliente aceptara implícita o explícitamente tal falta de subrogación, no asumiendo a los trabajadores sino despidiéndolos por causa productiva, precisamente por la pérdida de la contrata, no puede tener un efecto vinculante perjudicial para los trabajadores a los cuales asiste el derecho a ser subrogados. En efecto, admitir lo contrario supondría dejar en manos de las empresas la elusión de la efectividad de la previsión del Convenio para el mantenimiento del empleo en estar circunstancias.
En consecuencia, sea cual sea la razón por la que la empresa saliente haya iniciado los trámites del despido colectivo (a los meros efectos dialécticos, ya sea por evitar las consecuencias de la no subrogación de la nueva contratista, ya sea por un eventual acuerdo con ésta para abaratar las consecuencias de la no asunción de los trabajadores, o cualquier otra razón), basado en causa productiva y económica debida precisamente a la pérdida de la contrata, lo que resulta evidente es que tal causa objetiva no se daría si existía la posibilidad o la obligación convencional de la subrogación de tales trabajadores por otra empresa.
Consecuencia de todo lo expuesto, es que haya de examinarse si existía obligación de la nueva adjudicataria de asumir a los trabajadores de la empresa cesante.
El Art. 35 del II Convenio Colectivo II Estatal de reforma juvenil y protección de menores, establece:
' Cláusula de subrogación del personal.
Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:
1. El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.
Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de cuatro meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.
Los trabajadores y trabajadoras que en el momento del cambio de concesionario llevasen seis o más meses en el centro y que estuviesen en situación de IT, por enfermedad común o accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda.
Los trabajadores/as interinos pasarán a la nueva empresa concesionaria hasta la incorporación del sustituido correspondiente, independientemente del tiempo que llevasen en la saliente excepto cuando el trabajador/a al que sustituyen llevase menos de seis meses en el centro.
También serán respetadas las otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores y trabajadoras al término de un concurso, subvención, concierto o contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria.
Dentro de los seis meses anteriores a la fecha cierta de sustitución de un concesionario, como norma general, no se respetarán las modificaciones salariales, contractuales y sociales que no estén suficientemente justificadas.
2. No obstante lo anteriormente establecido, la empresa saliente tendrá la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.
3. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que la administración lo suspendiese por un período no superior a doce meses.
En el supuesto de que la administración trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el servicio a otra entidad, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.
Si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores.
4. En el supuesto de que la administración trasladase las oficinas o dependencias del concurso, subvención, concierto o contrata a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el concurso, subvención, concierto o contrata a otra entidad, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.
5. Con respecto a derechos sindicales, se especifica:
(...)
6. Con una antelación mínima de quince días naturales antes de la fecha del término de su contrato, concurso, subvención o similar, la empresa concesionaria saliente deberá entregar a la nueva adjudicataria la siguiente documentación:
(...)
6.1 Cuando el concesionario saliente recibiera de la administración o institución principal la comunicación del término de su contrato, concierto, subvención, convenio... y la consecuente identificación del nuevo adjudicatario, todo ello dentro de los referidos quince últimos días, y no antes, este plazo mínimo establecido se reducirá a los tres días hábiles anteriores a la fecha de aquel término.
6.2 La empresa o entidad que cese en la prestación del servicio ha de informar por escrito a los trabajadores/as adscritos al mismo, de dicha finalización y sobre la razón social del nuevo titular.
6.3 En el término de 15 días finalizado el servicio, la concesionaria saliente entregará a la nueva adjudicataria de la contrata, en el domicilio de esta última, los siguientes documentos y compensaciones:
a) Fotocopia del finiquito de cada trabajador/a afectado, acreditativo de la inexistencia de atrasos o deudas salariales de cualquier clase.
b) Fotocopia del recibo de nómina de cada trabajador/a afectado que corresponda al último mes.
7. En el caso de que conste por escrito o se evidencie que la relación laboral entre algún trabajador/a afectado y la empresa concesionaria saliente debió resolverse antes de la fecha en la que se haría efectivo el ingreso de tal trabajador en la plantilla del nuevo adjudicatario, dicho trabajador o trabajadora permanecerá en la plantilla del concesionario saliente.
8. Con independencia del derecho de subrogación de los trabajadores y trabajadoras de la empresa saliente será responsable frente a la entrante de los perjuicios económicos que se produzcan a consecuencia de la falsedad en la documentación entregada por la saliente o evidente omisión de datos que afecten a los costes salariales y podrá ser reclamada por la entrante a la saliente.
9. La presente regulación de la subrogación empresarial se pacta con independencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995, 997) a los supuestos contemplados expresamente en el mismo '.
Los argumentos de la adjudicataria para denegar la subrogación se fundan en la asunción de un nuevo servicio, diferente del que asumía la contratista anterior.
El hecho probado segundo indica que los demandantes estaban adscritos al Equipo de 'Medio Abierto', para la realización de las tareas propias derivadas del servicio para la puesta en marcha y funcionamiento de los equipos de medio abierto para la ejecución de medidas judiciales de menores infractores en Sevilla y provincia, todo ello en función de los sucesivos concursos públicos de los que venía siendo adjudicataria la ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, por parte de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.
Por su parte, el hecho probado tercero, señala que la entidad FUNDACIÓN CENTRO ESPAÑOL DE SOLIDARIDAD DE SEVILLA era desde 2010 la adjudicataria del 'Servicio de Tratamiento Ambulatorio de Drogodependencias para la Ejecución de Medidas Judiciales de Menores Infractores'.
Finalmente, también desde 2010 la entidad APIMMA era la adjudicataria del 'Servicio de Tratamiento Ambulatorio de Salud Mental para la Ejecución de Medidas Judiciales de Menores Infractores' . (hecho probado cuarto).
A la codemandada - ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS- le fue adjudicado el 12-06-13 el contrato denominado ' Servicios integrales para la ejecución de medidas judiciales de medio abierto '.
Los argumentos de esta mercantil en su escrito de impugnación del recurso, se centran en indicar que, a pesar de tener la misma denominación que el servicio perdido por la anterior contratista, el objeto del contrato no era la prestación de los mismos servicios que la codemandada empleadora de los actores, y ello por cuanto que la nueva adjudicación se llevó a cabo con el objeto de prestar servicios integrales, esto es incluyendo los tres tipos de servicios que antes se realizaban por distintas contratistas (las que acabamos de indicar), esto es, ejecución de medidas judiciales para menores infractores, tratamiento ambulatorio de Salud Mental para la ejecución de medidas judiciales para menores infractores, y Tratamiento Ambulatorio de Drogodependencias para la Ejecución de Medidas Judiciales de Menores Infractores.
De ello la nueva adjudicataria concluye que no hay un mero cambio de titularidad del servicio, sino la extinción del mismo y la creación de otro diferente, y ello con base en el Pliego de Cláusulas de los contratos de servicio y en los informes de la Consejería que se citan y que obran en autos.
A pesar de lo expuesto, aun de partirse de que se ha producido una integración de los servicios de varias contratas (tres en concreto), lo cierto es que es un hecho indiscutido que el servicio de la contratista saliente ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA se sigue prestando, si bien de una forma integrada con otros servicios anteriormente adjudicados a otras empresas. Como puede observarse de las alegaciones de la impugnante del recurso, la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS del cuadro comparativo de trabajadores, categorías y titulaciones que reconoce se ha producido tras el nuevo servicio integrado , resulta claro que con respecto a la empleadora de los hoy actores, se mantiene la necesidad de prácticamente los mismos profesionales (psicólogos, trabajadores sociales, educadores), habiendo pasado el número de productores de las tres contratas anteriores (37) a 29 en la actualidad con la nueva adjudicataria de servicios integrales, de todo lo cual solo cabe inferir que debió producirse la subrogación y en todo caso, haber adecuado numéricamente la misma a los profesionales necesitados.
Por las razones expuestas, debemos apartarnos del criterio mantenido con anterioridad por esta Sala en sentencia de 8-3-2017 (recurso 1141/2016 ), y estimar que los actores, al no haber sido subrogados por la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS, han sido despedidos improcedentemente por esta entidad, con las correspondientes consecuencias derivadas de esta declaración, en concreto la condena de la misma con absolución de la codemandada ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA, puesto que la absolución de esta parte es clara consecuencia de la condena de la anterior por las razones expuestas. Asimismo, dado que la ASOCIACIÓN ALTERNATIVA ABIERTA ya abonó parte de la indemnización a los actores, se condena a la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL MERIDIANOS, a abonar a aquélla las cantidades previamente pagadas a los actores por este concepto'.
Una cuestión más a precisar, tras esta sentencia, esta Sala ha dictado otra, 8 de noviembre 2017, núm. 3161, rec. 3606/2016, por distinta sección, en la que se indica que ' Esta Sala dictó la Sentencia de 8 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación 1141/2016 , en un caso análogo, referido a otros trabajadores de la empresa afectados también por el despido colectivo, concluyendo que no existió subrogación de la nueva adjudicataria..... El procedimiento de despido colectivo comenzó el 21 de junio de 2013 y, se le comunicó individualmente a las actoras el 5 de julio de 2013, con efectos del 21 de julio de 2013. Por lo tanto, se extinguieron sus contratos de trabajo antes de que hubieran tenido que empezar a prestar servicios para la nueva adjudicataria por subrogación, por lo que a tenor del artículo 35.7 del Convenio Colectivo no opera la sucesión convencional', en esta no se cita la anterior y el único razonamiento añadido es este final referido al art. 35.7 del convenio colectivo en cuestión, 'En el caso de que conste por escrito o se evidencie que la relación laboral entre algún trabajador/a afectado y la empresa concesionaria saliente debió resolverse antes de la fecha en la que se haría efectivo el ingreso de tal trabajador en la plantilla del nuevo adjudicatario, dicho trabajador o trabajadora permanecerá en la plantilla del concesionario saliente', precepto no aplicable al no ser el caso, dado que no existía la constancia que alguna relación laboral debiera haberse resuelto antes del ingreso del trabajador en el nuevo adjudicatario, porque como indica la sentencia recurrida, la STJUE, Sala 5ª, de 7 de agosto de 2018, asunto C-472/16, Sr. Colino Sigüenza, Jorge Luis, Ayuntamiento de Valladolid y otros, declara que ' El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales' y que 'El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, donde el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música finaliza esta actividad dos meses antes de terminar el curso académico, despidiendo a la plantilla, y el nuevo adjudicatario reanuda la actividad al comenzar el siguiente curso académico, resulta plausible que el despido se haya efectuado por 'razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo', en el sentido del citado precepto, siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva 2001/23', procediendo por ello la desestimación de los motivos examinados.
CUARTO.- Con el mismo amparo anterior, articula la recurrente sus dos últimos motivos de suplicación, denunciando la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 92/1985/CEE del Consejo, de 19 de octubre 1992.
Entiende que en ningún caso cabe que se condene a la recurrente por el despido de 21 de julio 2013, cuando se indica en la demanda que el despido se produjo el 1 de julio 2013 y que respecto a la nulidad, el Magistrado realiza una aplicación automática del precepto, cuando declara la misma, aunque se hubiera desistido de la pretensión relativa a la declaración de vulneración de derechos fundamentales, motivos que también se deben rechazar, el primero por lo ya indicado con anterioridad y el segundo, porque como bien razona la sentencia recurrida, con independencia del desistimiento genérico de la reclamación por vulneración de derechos fundamentales, conforme al artículo 53.4ET, será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos...c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad...siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento.....Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, constado acreditada la maternidad de la trabajadora y que el despido se produjo cuando aún no habían transcurrido los nueves meses previstos por dicho precepto y ' Como señala reiteradamente la jurisprudencia', continúa, 'nos encontramos ante una serie de supuestos de despido nulo que se califican como objetivos, pues no requieren que se acredite la existencia de discriminación al trabajador, sino que operan de manera objetiva para el supuesto de que no se acredite por la entidad demandada el carácter procedente del despido. Como ya se ha señalado, no cabe declarar procedente el despido objeto de autos, y en consecuencia, por aplicación de la disposición citada corresponde declarar la nulidad del despido', en consecuencia, en nada afectó el desistimiento general por vulneración de derechos fundamentales, porque la nulidad dictada lo fue en aplicación del precepto citado, por despido por maternidad.
Por todo ello, procede la desestimación de estos últimos motivos y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones a las que se dará el destino correspondiente cuando la sentencia sea firme, art. 204.1 y 4 LRJS, condenándole en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de ASOCIACION PARA EL DESARROLLO Y LA INTEGRACION SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, de fecha 29 de octubre 2019, recaída en autos promovidos por DÑA. Jacinta y OTRAS/OS, en Reclamación por despido, debiendo confirmar la referida resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones a las que se dará el destino correspondiente cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que habrá de satisfacer la cantidad de 600 euros, más IVA, en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parta actora, impugnante del recurso.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.
También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.
Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1629-20, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
