Sentencia SOCIAL Nº 3310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3423/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3423/17
Recurso de Suplicación 003423/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3310/2018
En el Recurso de Suplicación 003423/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-6-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000911/2016, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Dª Sara , asistida por el letrado D. Julio Claver Iranzo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Sara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaro que la demandante se encuentra en una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone a la parte demandante una pensión vitalicia mensual equivalente al 75 % de su base reguladora de 727'47 euros, más las pagas extras y la revalorización y mínimos que en su caso procedan, y con efectos jurídicos desde el día 19 de julio de 2016.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1) La parte demandante, Sara , nacida el día NUM000 de 1958, en situación de alta o asimilada al alta en el régimen especial de trabajadores autónomos (de baja desde el día 31/08/2014), tiene como profesión habitual la de camareros propietarios de bares y cafeterías. (Expediente administrativo).

2) En fecha 19 de agosto de 2014 la demandante inició un proceso de IT por úlcera de tobillo derecho y lumbalgia, que se prolongó hasta el día 16 de febrero de 2016 en que por parte del INSS se acordó iniciar un proceso de incapacidad permanente (expediente administrativo) 3)En fecha de 18 de julio de 2016 (salida el día 19/07/2016) fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó denegar a la solicitante la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Expediente administrativo).

4) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de 28 de septiembre de 2016 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial. (Expediente administrativo) 5)En el momento en que se llevó a cabo la valoración médica de la demandante (junio de 2016), se encontraba aquejada de diabetes mellitus insulinodependiente, úlcera varicosa en tobillo derecho, lumbalgia, discartrosis con estenosis parcial del canal espinal y omalgia derecha. Tenía dolor en la columna lumbar y en la pierna derecha a nivel del tobillo y caminaba con un bastón. Tenía dificultades para la flexión lumbar del raquis, las maniobras de elongación eran negativas. Presentaba igualmente escoliosis lumbar de convexidad derecha, con rotación vertebral en sentido antihorario, pinzamiento izquierdo L2-L3 y L3-L4, con protrusión discal, hipertrofia articulaciones posteriores con parcial estenosis de canal espinal y agujeros de conjunción en lado izquierdo, pinzamiento derecho L4- L5 con protrusión discal, hipertrofia degenerativa articulaciones posteriores y parcial estenosis del canal radicular y agujero de conjunción derecho. Se encontraba con dificultad para realizar moderados requerimientos físicos de sobrecarga, sin que fuera previsible que la cirugía raquídea de fusión lumbar instrumentada pudiera garantizar un raquis apto para esfuerzos (Expediente administrativo, y documento 4 del ramo de prueba de la demandante).

6) La base reguladora de la prestación es de 727'47 euros, en un porcentaje del 75%, y la fecha de efectos sería el 19/07/2016.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos en los que se fundamenta el recurso de suplicación entablado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia que estima la demanda y reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total, cualificada, para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene como objeto la revisión del hecho probado sexto para que se suprima del mismo el dato relativo al porcentaje de la prestación y en el que se incluye el incremento del 20% de la misma ya que dicho dato es discutido y, por lo tanto, no puede recogerse en el relato fáctico, so pena de predeterminar el fallo.

La revisión solicitada ha de prosperar ya que en efecto la determinación de si procede o no el incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a la actora es una cuestión discutida, por lo que no cabe que en el relato fáctico se fije dicho porcentaje al ser predeterminante del fallo, debiendo tenerse el mismo por no puesto, tal y como indica una consolidada doctrina jurisprudencial que se refleja entre otras en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 04 de julio de 2018 ROJ: STS 3215/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3215 , Sentencia: 708/2018, Recurso: 138/2017 , en la que se deniega la revisión fáctica solicitada por el recurrente porque 'supone incorporar una valoración jurídica que de incluirse resultaría predeteminante del dallo lo que impide su incorporación al relato fáctico.' Conviene recordar que el relato de hechos probados ha de limitarse a los datos 'fácticos' precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, 'por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -).



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 38.1 párrafo 3 c) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que regula el régimen especial de trabajadores autónomos. Aduce el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que si tenemos en cuenta que la demandante tiene como profesión habitual la de camarera propietaria de bar cafetería en el RETA (ordinal 1º) y que para lucrar el incremento del 20% mencionado debe reunir el requisito de no ostentar la titularidad del establecimiento, esto es, del bar cafetería, por mor del art. 38.1.3º c) del Decreto 2530/1970 , la demandante no ha realizado actividad probatoria alguna en orden a acreditar la no titularidad del bar cafetería, no bastando que haya cesado en su actividad en el RETA, como alegó el INSS y cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2017, rcud. 2535/2015 .

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo citada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social 'La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si es necesario que el solicitante acredite hallarse en alguna de las situaciones que permiten reconocer el incremento del 20% de la prestación de Incapacidad permanente Total a los mayores de 55 años o, si por el contrario, es necesario que el INSS acredite la no concurrencia de los mismos.' En esta misma sentencia se dice, en su fundamento de derecho tercero, que 'El artículo tercero del RD 463/2003, de 25 de abril por el que se modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, añade un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que 'el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; y, por último que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

La cuestión aquí discutida radica en determinar si tales requisitos debe acreditarlos el solicitante y, por tanto, deben figurar como hechos probados en la sentencia que establezca la pensión incrementada o, como indica la sentencia recurrida, es el INSS a quien correspondía acreditar la no concurrencia de los mismos que no cabe deducir del mantenimiento del alta en el RETA.

2.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, la doctrina de la Sala (STS de 15 de julio de 2015, rcud. 2204/2014 , seguida por la STS de 5 de julio de 2016, rcud. 379/2015 ) ya estableció, en relación a los requisitos reseñados en el apartado anterior, que deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS ( en la actualidad 196.2 del actual texto refundido), por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza.

3.- Todo ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación y, en el supuesto concreto que se examina, en especial debió acreditar que había abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo.' La aplicación de la doctrina referenciada conduce a estimar el recurso por cuanto que al no haberse acreditado ni constar en el relato fáctico que la demandante haya abandonado la titularidad del establecimiento bar cafetería en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo, aun cuando se haya dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no concurren todos los requisitos necesarios para que la actora lucre el incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo que determina la revocación de la sentencia de instancia a fin de fijar en el 55% el porcentaje de la indicada prestación.

La estimación del recurso excluye la imposición de la sanción que se solicita por la parte actora en el escrito de impugnación del recurso pues dicha estimación evidencia que el indicado recurso resulta ajeno por completo a una actuación de mala fe o que evidencie notoria temeridad por parte del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, sin que el retraso en el abono de los atrasos que se alega para fundamentar la imposición de la sanción solicitada suponga tampoco una actuación arbitraria ni temeraria, habida cuenta que por Resolución de fecha de salida 10-10-2017 ya se ha notificado a la actora el abono de la pensión en ejecución de la sentencia recurrida de fecha 26 de junio de 2017 , lapso de tiempo que no es desproporcionado habida cuenta del gran cúmulo de prestaciones gestionadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 26 de junio de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Sara contra la Entidad Gestora y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el sentido de fijar el derecho de la actora a percibir la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, en el porcentaje del 55 por cien de la base reguladora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3423 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.